杨**诉泉州市泉港区城市管理行政执法局城建行政处罚一案二审行政判决书

审理经过

上诉人杨**诉被上诉人泉州市泉港区城市管理行政执法局（以下称泉港区执法局）城建行政处罚一案，不服泉州市泉港区人民法院（2015）港行初字第4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人杨**及委托代理人杨**，被上诉人泉港区执法局的副局长蔡**，委托代理人李**、钱*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，原告杨**系泉州市泉港区前黄镇前烧村峰张自然村村民，在该自然村5号地址上建有房屋一栋，并持有泉港集用（2004）字第705030452号《集体土地使用证》。2014年9月，经被告泉港区执法局分别向泉州市泉港区住房和城乡规划建设局及泉州市泉港区前黄镇人民政府核查，原告建房既未向泉州市泉港区住房和城乡规划建设局申请办理建设工程规划许可证，也未向前黄镇人民政府申请办理建房审批手续。经被告泉港区执法局向泉州市泉港区住房和城乡规划建设局核查，原告所建上述房屋处于泉港区城市规划区内，并且位于福州**工学院泉港校区工程项目用地范围内。被告泉港区执法局于同年10月9日进行立案，经被告泉港区执法局调查认定，原告的建设行为始于2010年7月，至2012年2月完工。同月11日，被告泉港区执法局对原告的房屋进行现场勘验检查，确认原告房屋为砖混结构的三层房屋，第一、二、三层的建筑面积均为112平方米，总建筑面积336平方米，该建筑物位于福州**工学院泉港校区工程项目（省重点项目）范围内，属于不可消除对规划实施影响的违法建设。经集体讨论，被告泉港区执法局于同月25日作出泉港执（2014）告字第040号《行政处罚告知书》，告知原告拟对其违建行为作出限期十五日内自行拆除该违法建筑物的行政处罚及相应的事实、理由和依据，并告知当事人依法享有的陈**和申辩权以及要求举行听证的权利。同日，将该《行政处罚告知书》留置送达给原告的妻子颜**。原告在规定时间内未提出陈述、申辩或要求举行听证。经集体讨论，被告泉港区执法局于2014年10月30日作出泉港执（2014）罚字第040号《行政处罚决定书》，决定对原告作出限期十五日内自行拆除该违法建筑物的行政处罚，并告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，同时载明不申请行政复议或提起行政诉讼又不履行行政处罚决定的法律后果。同日，将该《行政处罚决定书》留置送达给原告的妻子颜**。

本案双方争议的焦点问题在于：1、被告作出被诉行政处罚决定是否滥用职权、超越法定权限；2、被诉行政处罚决定是否有事实依据及适用法律是否正确、程序是否合法。

1、关于被告作出被诉行政处罚决定是否滥用职权、超越法定权限的问题。原审法院认为，根据《泉州市人民政府关于转发福建省人民政府关于肖*城市总体规划的批复的通知》和《泉州市人民政府关于泉州**化新城总体规划（调整）的批复》的内容，泉港区城市总体规划区涵盖泉港区行政辖区的陆域范围，原告所建涉案房屋位于泉港区前黄镇前烧村峰张5号，系在城市总体规划区范围内。被告系泉州市泉港区人民政府行使城市管理相对集中行政处罚权的执法机关，有权行使城乡规划管理方面法律、法规、规章所规定的行政处罚权，依法享有对违反城乡规划管理法律、法规、规章的行为进行调查并作出行政处罚决定的职权。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，被告具有作出相应行政处罚决定的职权。故原告主张被告滥用职权、超越法定权限的理由不能成立。

2、关于被诉行政处罚决定是否有事实依据及适用法律是否正确、程序是否合法的问题。本案中，被告经依法调查取证认定原告于2010年7月在城市规划区内进行建筑物建设，未依法向城乡规划主管部门或者镇人民政府申请办理建设工程规划许可证；关于违建涉案房屋的时间问题，无论是原告主张的2008年之前，还是被告查处认定的2010年，该违建行为均发生于《福建省人民政府关于肖*城市总体规划的批复》发文之后，即使该违建行为发生在《》实施前，原告所建房屋也一直处于继续违法状态，并持续到《》实施之后；因此本案可适用《》的相关规定。原告的建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，属违法建设行为。因涉案房屋位于参照省重点项目管理的福州**工学院泉港校区工程项目用地范围内，影响了该工程项目建设，根据《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第六十七条第二款的规定，应认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。被告根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对原告作出限期十五日内自行拆除该违法建筑物的行政处罚决定，符合法律规定，并无不当。原告主张涉案房屋第一层经过依法批准，没有事实根据；主张第二、三层系扩建并不严重影响城乡规划，属于可以补办手续，于法不符。故原告主张被诉行政处罚决定没有事实根据的理由不能成立。被告提供的相关证据能够证实被告经过调查取证、行政处罚告知等法定程序后作出行政处罚决定的事实。其中，被告在作出行政处罚决定前，依法向原告送达了行政处罚告知书，以书面的形式告知原告拟作出的行政处罚决定及相应的事实、理由和依据，并告知原告依法享有的陈**和申辩权以及要求举行听证的权利。原告主张被告没有听取原告的陈述申辩意见，没有事实根据。因此，原告主张被诉行政处罚决定程序严重违法的理由不能成立。被告根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条规定，在《行政处罚决定书》上载明“复议、诉讼期间不停止本决定的执行”，以及根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，在《行政处罚决定书》上载明“你逾期不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行处罚决定的，本机关将依法予以强制拆除”，既告知当事人救济途径，又告知当事人不申请救济又不履行行政处罚决定应承担的法律后果，二者之间并无矛盾。故原告主张被诉行政处罚决定适用法律错误的理由不能成立。

一审法院认为

综上，原审法院认为，被告泉港区执法局系泉州市泉港区人民政府行使城市管理相对集中行政处罚权的执法机关，有权行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，依法有权对违反城乡规划管理法律、法规、规章的行为进行调查并作出行政处罚决定。关于违建涉案房屋的时间问题，无论是原告主张的2008年之前，还是被告查处认定的2010年，该违建行为均发生于《福建省人民政府关于肖*城市总体规划的批复》发文之后，即使该违建行为发生在《》实施前，原告所建房屋也一直处于继续违法状态。因违法状态一直持续到《》实施之后，被告泉港区执法局适用《》的相关规定作出行政处罚适用法律正确。被告泉港区执法局经过调查取证，对原告未经审批进行违法建房的行为作出行政处罚决定，该决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，原告请求撤销被告作出的泉港执（2014）罚字第040号《行政处罚决定书》的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。依照《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告杨**的诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，由原告负担。

上诉人诉称

杨**不服，向本院提起上诉。请求：撤销原审判决，撤销被上诉人作出的泉港执（2014）罚字第040号《行政处罚决定书》。事实和理由：一、被上诉人提供的证据不能证明对涉案房屋有进行行政处罚的主体资格。1、实施行政行为必须具有行政处罚主体资格。被上诉人提供的福建省人民政府闽政文（2006）507号《福建省人民政府关于在泉州市开展相对集中行政处罚权工作的批复》是依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条的规定，并没有将乡、村庄规划区内违法建筑的查处权授予被上诉人。根据2008年1月1日实施的《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条及《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第五十九条的规定，对没有领取乡村建设规划许可证违法情形的处罚权是授予乡、镇人民政府。2、被上诉人提供的证据不能证明涉案房屋系在城市规划区内。《福建省关于肖*城市总体规划的批复》经福建省人民政府批准，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十七条的规定，对该总体规划的修改调整，应向原审批机关提出专题报告，经过福建省人民政府同意后，才能修改总体规划。因此，被上诉人提供的《泉州市关于泉港石**体规划（调整）批复》是不符合法律程序进行修改的。二、被上诉人滥用行政职权，作出处罚决定是为了解决拆迁纠纷，违反行政执法目的的合法性原则。本案涉案房屋于2008年完工，其行为截至2014年，已经有6年多的时间，在这段时间里被上诉人并没有对上诉人进行处罚，说明上诉人违法行为并不严重。三、被上诉人作出的处罚没有事实依据。涉案房屋第一层是经过依法批准的，并持有土地使用权证，第二、三层系扩建，虽然没有经过批准，但不严重影响城乡规划，属于可以补办手续。1、被上诉人对涉案房屋的事实认定不清。被上诉人没有对上诉人进行询问调查，只向村里两个所谓证人了解情况，对涉案房屋的建设年限、建设过程和是否具有合法手续等基本事实没有向本案的当事人进行相应的调查核实，导致对涉案处罚事实认定不清。上诉人在2003年建设完房屋第一层后，申领了土地使用权证，泉港区政府对上诉人的建设行为进行了确认，可是被上诉人在作出行政处罚过程中未对此情况进行调查，将三层建筑都当成违章建筑。2、上诉人建房系扩建，是改善居住生活条件，上诉人只有一处住房也是符合相关规定的。涉案建筑虽然没有领取建设工程规划许可证，但不严重影响规划，是可以采取改正措施补办建设工程规划许可证的。本案涉及的项目并不是省重点项目，而是参照省重点项目管理。且上诉人在建设时该建设用地属于集体所有，不存在严重违反城乡规划的问题。四、被上诉人程序严重违法。1、被上诉人没有根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条的规定进行全面客观公正的调查，未向上诉人进行调查询问，详细了解建设情况。2、被上诉人在作出行政处罚决定的过程中没有听取上诉人的陈述申辩意见。五、被上诉人适用法律错误。1、涉案房屋不属于城市规划区，不应适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款和第六十四条的规定。2、关于执行问题自相矛盾。被上诉人作出的处罚决定书中所表述的“复议、诉讼期间不停止本决定的执行”与“逾期不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行处罚决定的，本机关将依法予以强制拆除”相矛盾。3、本案不能适用《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第六十七条的规定。本案涉案福**学泉港校区工程项目并不是省重点工程，而是参照省重点工程管理。六、被上诉人行政处罚限期拆除行为违反《行政处罚法》中的适当性原则、比例原则。上诉人房屋是在集体土地上修建，并没有严重影响城乡规划，被上诉人直接限期拆除房屋，与上诉人行为事实、性质、情节及社会危害程度不相当，将给上诉人造成难以挽回的巨大损失。

被上诉人辩称

被上诉人泉港区执法局未作书面答辩，其代理人在庭审中辩称，一、答辩人在原审时提供的证据可以证明答辩人有权在泉港区行使城市管理职责，享有合法的权力来源。二、上诉人在2010年至2012年期间在泉港区规划范围内违法建设房屋，对其限期拆除完全符合法律规定，不存在滥用职权的情形。三、上诉人违法建设事实是清楚的，答辩人对其违法建设进行处罚事实清楚，证据充分。四、答辩人在行政处罚过程中完全依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定进行，程序合法。五、答辩人适用法律正确。本案不存在拆迁纠纷问题，上诉人的违法建设行为是属于无法采取改正措施对规划实施影响的违法建设，只能限期拆除。原审判决正确，请求二审予以维持。

本院查明

二审经审理查明，上诉人杨**系泉州市泉港区前黄镇前烧村峰张自然村村民，在该自然村5号建有房屋一栋，并持有泉港集用（2004）字第705030452号《集体土地使用证》。2014年9月，经被上诉人泉港区执法局向泉州市泉港区住房和城乡规划建设局及泉州市泉港区前黄镇人民政府核查得知，上诉人建房未向泉州市泉港区住房和城乡规划建设局申请办理建设工程规划许可证，也未向前黄镇人民政府申请办理个人建房审批手续。上诉人所建上述房屋处于泉港区城市规划区内，并且位于福**学泉港石化学院项目用地范围内。2014年10月9日，被上诉人泉港区执法局针对上诉人的违法建设行为立案，同月10日向泉港区前黄镇前烧村二位村干部调查，并制作调查笔录。同月11日，被上诉人泉港区执法局对上诉人的房屋进行现场勘验检查，认定上诉人所建设的房屋为砖混结构的三层房屋，第一、二、三层的建筑面积均为112平方米，总建筑面积336平方米，该建筑物位于福**学泉港石化学院项目范围内，属于不可消除对规划实施影响的违法建筑物。经集体讨论，被上诉人泉港区执法局于同月25日作出泉港执（2014）告字第040号《行政处罚告知书》，告知上诉人拟对其违建行为作出限期十五日内自行拆除该违法建筑物的行政处罚及相应的事实、理由和依据，并告知当事人依法享有的陈**和申辩权以及要求举行听证的权利。同日，将该《行政处罚告知书》留置送达给上诉人之妻颜**。上诉人在规定时间内未提出陈述、申辩或要求举行听证。经集体讨论，被上诉人泉港区执法局于2014年10月30日作出泉港执（2014）罚字第040号《行政处罚决定书》，认定上诉人未经有权机关审批擅自在泉港区前黄镇前烧村规划控制区内违法新建三层，第一、第二、第三层的建筑面积均为112平方米，总建筑面积为336平方米，砖混结构，该行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《福建省人民政府关于在泉州市开展相对集中行政处罚权工作的批复》（闽**（2006）507号）之规定，决定处罚如下：限期十五日内自行拆除该违法建筑物。同日，将该《行政处罚决定书》留置送达给上诉人的妻子颜**。上诉人不服该处罚决定书，向泉州市泉港区人民政府申请行政复议，泉州市泉港区人民政府于2015年1月11日作出泉港政行复（2014）4号《行政复议决定书》，维持了被上诉人作出的行政处罚决定书。

本院认为

本院认为，行政机关作出行政行为应该认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律、法规正确。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建筑工程规划许可证或者未按照建筑工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第六十七条第二款规定，有下列情形之一的，认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：……（三）影响国家和省重点工程项目建设的；……本案中，各方当事人对被处罚建筑物未取得建筑工程规划许可证的事实没有异议。因此，被上诉人认定上诉人未经有权机关批准进行建设的事实是可以认定的。但被上诉人在作出行政处罚决定书中只认定上诉人“未经有权机关审批擅自在泉港区前黄镇前烧村规划控制区内违法新建三层，第一、第二、第三层的建筑面积均为112平方米，总建筑面积为336平方米，砖混结构”，没有认定被处罚建筑物的基建时间及是否属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，所提供的《福建省发展和改革委员会关于福州大学**校区工程等13个项目参照省重点项目管理事宜的复函》也无法证明福州大学**校区工程是省重点工程项目，却直接适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定中的“无法采取改正措施消除对规划实施的影响的”的处罚罚则，责令上诉人自行拆除被处罚建筑物，属事实不清。且在诉讼中，被上诉人也未提供其认定被处罚建筑物面积为336平方米的测量依据。因此，被上诉人作出的处罚决定认定事实不清，证据不足；在行政执法程序方面，本案被上诉人在作出行政处罚前仅对上诉人所在村的二位村干部进行调查，未对上诉人本人及其家人进行调查取证，违反正当的法律程序基本原则和要求，该行政执法程序违法。综上，被上诉人作出的行政处罚决定认定事实不清，程序违法，应予撤销。上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第（一）、（三）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销泉州市泉港区人民法院（2015）港行初字第4号行政判决；

二、撤销被上诉人泉州市泉港区城市管理行政执法局于2014年10月30日作出的泉港执（2014）罚字第040号《行政处罚决定书》。

一、二审案件受理费各50元，由被上诉人泉州市泉港区城市管理行政执法局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十六日