武**天网吧与武平县公安局公安行政处罚二审行政判决书

审理经过

上诉人武平县蓝天网吧因公安行政处罚一案，不服武平县人民法院（2015）武行初字第8号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年8月26日公开开庭审理了本案。上诉人武平县蓝天网吧的委托代理人邹**、邹**，被上诉人武平县公安局的委托代理人钟**、饶**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被诉行政行为：被上诉人武平县公安局于2014年11月26日作出武*（十方）行罚决字（2014）第00112号行政处罚决定。该处罚决定认定，2014年6月13日晚9时许，武平县蓝天网吧管理员肖永华未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件就让林**、林**在其网吧消费，后被公安机关在蓝天网吧的31号机、30号机当场查获。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》（以下简称《条例》）第三十一条第（三）项之规定，决定给予武平县蓝天网吧警告并处罚款10000元的处罚。

一审法院查明

原审查明，2014年6月13日晚9时许，被告武平县公安局民警至原告武平县蓝天网吧进行检查，发现原告未按规定核对、登记正在上网的林**、林**的有效身份证件。网吧的网管肖**当时在被告的检查笔录上签名、按了指印，并配合民警到十**出所做了询问笔录，被告亦对网吧实际经营人邹**、上网消费者林**、林**作了询问笔录，被告还让林**作了辨认笔录。2014年9月2日被告向原告告知了拟对其作出警告并处15000元的处罚及所依据的事实、理由、法律及依法享有陈述申辩和申请听证的权利。2014年9月2日，原告向被告提出书面听证申请。2014年9月15日被告法制部门组织听证后，建议将罚款15000元变更为罚款10000元。2014年11月24日，被告经集体讨论后，决定对原告处以警告并处罚款10000元。2014年11月27日被告向原告送达了武*（十方）行罚决字（2014）00112号行政处罚决定书。为此，原告诉至法院，请求撤销武*（十方）行罚决字（2014）00112号行政处罚决定。

另查明，武平县蓝天网吧系个人独资企业，工商注册号为35199，经营范围包括互联网上网服务，注册投资人为钟香兰。武平县蓝天网吧亦取得了网络文化经营许可证。2011年8月武平县蓝天网吧因存在未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件行为被武平县公安局处以警告并处罚款5000元。2012年4月武平县蓝天网吧因存在未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件行为被武平县公安局处以警告并处罚款8000元。

一审法院认为

原审认为，《条例》第四条规定：“县级以上人民政府文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批，并负责对依法设立的互联网上网服务营业场所经营单位经营活动的监督管理；公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理”。《条例》第二十三条规定：“互联网上网服务营业场所经营单位应当对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记，并记录有关上网信息。登记内容和记录备份保存时间不得少于60日，并在文化部门、公安机关依法查询时予以提供”。《条例》第三十一条规定：“互联网上网服务营业场所经营单位违反本条规定的，有下列行为之一的，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处15000元以下的罚款……（三）未按规定核对、登记上网消费者的身份证等有效证件或者记录有关上网信息的……”。**安部《违反公安行政管理行为的名称及其适用意见》（公**（2010）72号）中第56项573条规定，《条例》第三十一条第三项属于违反公安行政管理的行为。依据上述法律法规等规定，互联网上网服务营业场所经营单位未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件的行为，属于违反《条例》第二十三条的行为，《条例》第三十一条规定，对该违法行为由文化行政部门、公安机关依据各自职权予以警告，可以并处15000元以下罚款，同时《条例》第四条赋予了公安机关对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全进行监督管理的法定职权，故被告具有对互联网上网服务营业场所经营单位未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的违法行为进行处罚的职权。因此，原告诉称上网消费者有效身份证件核对、登记事项属于网吧的日常经营活动，其监管部门是文化行政部门，公安机关没有监管职权的理由不能成立，本院不予采纳。被告据以作出行政处罚决定的事实是原告未按规定核对、登记上网者有效身份证件就让林**、林**在其网吧上网，且被告提供了网吧实际经营人邹**，林**、林**的询问笔录，网吧工作人员肖**的询问笔录，被告的检查笔录等证据予以证实，故被告作出的处罚决定认定事实清楚，证据确实充分。被告在对原告作出处罚决定过程中，依法进行了受案、调查、询问、处罚前告知、听证、集体讨论、作出处罚决定并送达，符合《中华人民共和国行政处罚法》的规定，且该事实有被告提供并经庭审质证的证据1-16予以佐证，故被告作出的处罚决定程序合法。原告诉称被告未经集体讨论的理由不能成立，本院不予采纳。不按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息，将造成互联网上网服务行为不能规范有效进行，也将影响信息网络安全和治安安全，是违反《条例》第二十三条规定的违法行为，具有一定的社会危害性，且原告在2011年8月、2012年4月因存在该违法行为二次被处罚，被告依据《条例》第三十一条的规定对原告作出警告并处罚款10000元的行政处罚与其行为及危害后果相适应，处罚适当，适用法律法规正确。原告诉称其未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件没有造成危害后果，不应受到行政处罚的理由不能成立，本院不予采纳。综上，被告对原告作出的武*（十方）行罚决字（2014）00112号行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，遂判决：驳回原告武平县蓝天网吧要求撤销武*（十方）行罚决字（2014）00112号行政处罚决定的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。

上诉人诉称

宣判后，原审原告武平县蓝天网吧不服，向本院上诉称：1、《互联网上网服务营业场所管理条例》规定，核实、登记消费者有效身份证的行为属于企业的日常经营活动，应当由文化行政部门监督实施，被上诉人对网吧未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件的行为没有处罚权。2、一审认定事实不清。3、被上诉人程序违法。4、《条例》第二十三条、第三十一条第三项与《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十九条相抵触属无效条款。被上诉人适用该法律法规错误。5、上诉人违法情节轻微，没有造成危害后果，被上诉人对上诉人处以罚款10000元系滥用行政处罚权。且超过福建省文化厅关于印发《全省网吧违规行为处罚标准》的通知，规定罚款2000元标准。上诉请求：1、撤销原判；2、发回重审或者改判减轻罚款。

被上诉人辩称

被上诉人武平县公安局答辩称：1、上诉人的违法事实清楚、证据确实充分。2、答辩人的处罚行为程序合法、适用法律正确、量罚适当。3、上诉人诉称答辩人无执法主体资格与法规规定不符。4、上诉人诉称应适用法律是错误的。请求：驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明：上诉人对原审判决书第六页倒数第3-6行中“网吧的网管肖**当时在被告的检查笔录上签名、按了指印，并配合民警到十**出所做了询问笔录”有异议，认为“不是配合民警，而是公安机关强制”。被上诉人对一审查明的事实无异议。对于双方无异议的事实，本院予以确认。

上诉人二审中对其提出异议的事实未能举证，本院不予采纳。

综上，本院查明的事实和采纳的证据与原审法院查明的事实和采纳的证据相同。

本院认为

本院认为，第一，关于本案被上诉人是否具有行政执法主体资格的问题。中华**国务院令第363号《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条规定“县级以上人民政府文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批，并负责对依法设立的互联网上网服务营业场所经营单位经营活动的监督管理；公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理”。福建省**务委员会通过的《福建省特种行业和公共场所治安管理办法》第二条第二款规定，本办法所称的公共场所是指歌舞、游戏游艺等营业性娱乐场所（以下简称娱乐场所），设置按摩项目的服务场所，营业性射击场所，互联网上网服务营业场所，举办大型公众性的文体、商贸、庆典、展览等活动的场所，以及法律、法规规定应当进行治安管理的其他公共场所。第三条第一款规定，公安机关是特种行业、公共场所治安管理工作的主管部门，依法加强对特种行业、公共场所治安管理，保护经营者和消费者的合法权益，预防和查处各种违法犯罪活动。也就是说文化行政部门的职责是审批、经营活动的监管，公安机关是信息网络安全、治安及消防安全的监管。联系本案而言，从上诉人在一审提交的编号龙350824008125《网络文化经营许可证》经营范围为“互联网上网服务经营场所”来看，属于前述地方法规规定的公共场所这一特种行业的情形，依前述法规规定，被上诉人是该场所治安管理的主管部门，由于上诉人的行为是对上网消费者的身份证未进行核对登记，属于治安管理的范畴，而不是一般的经营活动，因此，被上诉人具有本案治安管理的执法主体资格，上诉人主张应由文化行政部门监管，被上诉人没有执法权明显于法不合，本院不予采纳。

第二，关于本案的被上诉人行政执法程序是否违法的问题。符合法定程序，即行政机关实施具体行政行为是根据法律法规规定的方式、形式、手续、步骤、时限等进行的，符合具体行政行为的法定“操作规程”。联系本案而言，从被上诉人提交的受案登记表、证人证言、检查笔录、公安行政处罚告知笔录、听证笔录、较重行政处罚集体讨论记录等证据来看，被上诉人履行了《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国治安管理法》规定的立案、调查取证、告知相对人陈述和申辩、听证、集体讨论的法定程序，程序合法，上诉人主张被上诉人程序违法的理由不能成立，本院依法不予采纳。

第三，关于本案被上诉人作出被诉行政行为是否适用法律正确的问题。《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十三条规定：“互联网上网服务营业场所经营单位应当对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记，并记录有关上网信息。登记内容和记录备份保存时间不得少于60日，并在文化行政部门、公安机关依法查询时予以提供”。第三十一条规定：“互联网上网服务营业场所经营单位违反本条规定的，有下列行为之一的，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处15000元以下的罚款……（三）未按规定核对、登记上网消费者的身份证等有效证件或者记录有关上网信息的……”。联系本案而言，从被上诉人提交的证人证言以及上诉人实际经营人邹**的询问笔录来看，上诉人为了牟利故意对未持身份证的上网消费者提供服务，被上诉人认定上诉人未按规定核对登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的定性正确，故被上诉人适用前述法规规定，属适用法律正确，上诉人主张被上诉人适用法律错误的理由不成立，本院依法不予采纳。

第四，关于被上诉人是否滥用职权、处罚是否合理的问题。滥用职权即行政机关具备实施行政行为的权力，并且在行为形式上也符合法律、法规的规定，但是其行使权力的目的却违反了法律、法规赋予该项权力的目的。联系本案而言，正如前述第三点所述，由于被上诉人主观上存在牟利的故意，客观上实施了对未持有身份证的未成年林**上网消费者提供服务的行为，明显属于为牟利不择手段的恶劣行径，且上诉人于2011年8月、2014年4月因存在同样违法行为二次被行政处罚后，仍不思悔改，该违法行为不属于《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的情形，为此，被上诉人依据《条例》第三十一条的规定作出警告并罚款10000元的处理并无不当，上诉人主张被上诉人滥用职权及处罚不合理，明显于法无据，本院依法不予支持。

综上，被上诉人作出的行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由，本院不予采纳。依照修改前《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人武平县蓝天网吧负担。本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十八日