谢**与珠海市公安局南屏派出所公安行政管理-治安管理二审行政判决书

审理经过

上诉人谢**因诉被上诉人珠海市公安局南**出所（以下简称南**出所）、原审第三人刘**治安行政处罚一案，不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法行初字第8号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：谢**与刘**原是工友，于2007年6月19日同在珠海市南屏华发新城三期工地6标号111栋工地作业。当日9时许，刘**因怀疑在工地地下室工作的谢**关掉其使用的风机，与谢**发生争执，继而相互殴打起来，后被工友劝开。双方均有受伤，后被送至珠海**民医院治疗。谢**的病历载明：患者半小时前被人用硬物殴打头面部，致头面部流血伴不省人事……。初步诊断为头面部挫裂伤、脑震荡。6月20日，南**出所受理该案并展开调查，同时委托珠海市公安局拱**分局（以下简称拱**分局）法医室对谢**和刘**的损伤程度进行鉴定。法医分别出具了检验鉴定书，载明：检验见谢**的右顶枕部有一条长1.2㎝缝合创口；左眼内侧有一处1.5㎝1.5㎝皮下出血；左颈部有一处1.6㎝1㎝皮下出血。刘**额部有一处表皮剥脱，右颞顶部有一处1㎝1㎝皮下出血，颈部有两处大小分别为1.5㎝0.7㎝、0.5㎝0.2㎝表皮剥脱、一处1㎝划伤。结论为谢**和刘**的损伤程度均为未达轻伤。7月16日，南**出所告知谢**拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，以及享有陈述和申辩权利。谢**未作申辩。同日，南**出所作出珠公拱（南）决字（2007）00002号《公安行政处罚决定书》，决定依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，对谢**处以罚款人民币500元。同日，南**出所作出珠公拱（南）决字（2007）00003号《公安行政处罚决定书》对刘**处以罚款人民币500元。谢**不服，申请行政复议。拱**分局复议决定维持被诉具体行政行为。南**出所主张拱**分局已于2007年9月21日向谢**送达珠公拱复字（2007）第01号《行政复议决定书》，但其提交的送达回执上没有任何注明，不足为证。拱**分局又应谢**的要求，于2013年11月27日将珠公拱复字（2007）第01号《行政复议决定书》复印件送达谢**，谢**遂于2013年12月向原审法院提起本次诉讼，请求撤销珠公拱（南）决字（2007）第00002号行政处罚决定。

2007年7月17日，谢**补充提交珠海**民医院CR检查记录（见鼻骨远端骨质略呈分叉样改变，骨质密度较高，无明显骨质错位征象，印象为鼻骨骨质改变，考虑陈旧性骨质），南**出所再次委托法医进行鉴定。法医经检验后评定谢**的损伤程度为未达轻伤。

一审法院认为

原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条的规定，南**出所具有决定警告、五百元以下罚款的治安管理处罚权。

南**出所认定谢**与刘**因风机问题发生争执，继而相互殴打，有双方的询问笔录、证人证言、法医的鉴定等证据予以证实。谢**主张没有殴打刘**，与案中证据证明的事实不相符。南**出所据此事实有权依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定给予谢**行政处罚，但在裁量时应当遵循过罚相当的原则。《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定，行政机关在实施行政处罚时，必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。本案中，虽然谢**和刘**都有殴打行为，但双方的情节有轻重之分。首先，纠纷是因刘**在未查清风机被关掉的原因就怀疑谢**所为而引起的。其次，从刘**的询问笔录来看，刘**承认持工具殴打谢**，虽然其陈述使用的工具与谢**的陈述不一致，也未收集到物证，但确实给谢**造成伤害，且从医院病历及法医检验情况可见，谢**的伤情显然要比刘**的伤情严重。以上事实表明谢**违法行为的情节相对较轻，给刘**造成的伤害也比较小。对此，南**出所在裁量处罚时应当予以考虑，但是南**出所却未予充分考虑，对谢**和刘**都处以罚款人民币500元的行政处罚，其结果显失公正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：……（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更”和《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。……”的规定，原审法院酌定变更对谢**的处罚决定为罚款人民币200元。

南**出所在立案后进行了调查；在作出行政处罚决定前告知拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，以及被处罚人享有的陈述和申辩权利。在作出行政处罚决定后，依法送达行政处罚决定书，告知救济权利，行政程序合法。

南**出所对谢**作出的行政处罚决定，主要事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，但处罚结果显失公正，原审法院依法酌定变更南**出所对谢**的处罚决定为罚款200元人民币。谢**关于撤销珠公拱（南）决字（2007）第00002号公安行政处罚决定书的诉讼请求，理由不能成立，原审法院不予支持。经原审法院审判委员会讨论决定，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项、《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，判决如下：变更珠海市公安局南**出所作出的珠公拱（南）决字（2007）第00002号公安行政处罚决定“对谢**处以罚款500元人民币”为“对谢**处以罚款200元人民币”。一审案件受理费人民币50元，由南**出所负担。

上诉人诉称

上诉人谢**不服原审判决向本院提起上诉，请求：1.撤销原审行政判决；2.撤销珠公拱（南）决字（2007）第00002号行政处罚决定。主要事实和理由如下：

一、谢**已向原审法院递交了常宁市**民委员会作出的刘*与刘**是姐弟关系的证明，即谢**已提供证据证明证人肖*与证人刘*是亲戚关系，但谢**因客观原因无法调取肖*与刘**的婚姻登记信息资料及刘*与刘**的身份及户口信息，故谢**向原审法院申请调取上述证据，上述证据对于本案事实认定极其关键，能够证明二位证人存在利害关系，二位证人在维护公司利益的前提下存在串供及袒护刘**的可能性，而原审法院并未予以调取，请求二审法院充分考虑调查取证。

二、原审法院认为证人肖*与证人刘*的证人证言可以证明谢**与刘**有互殴行为，与双方具有被殴打致伤的事实是相符的。谢**认为证人证言不能作为事实认定的依据，应当予以排除。本案中，珠公拱（南）决字（2007）第00002号行政处罚决定书的关键是证人肖*和证人刘*的证人证言，但该二者的证人证言明显存在瑕疵。（1）证人肖*并不是本案的现场目击证人，其无法证明刘**及谢**有互殴行为，其证言不具备直接证明效力，且肖*的证人证言亦有不实之处，如询问笔录第二页所说：“谢**并没有昏迷”，但是根据谢**提交的病历本及珠公拱刑技法活鉴字（2007）688号案的鉴定书显示，谢**被送往医院是伴有昏迷的。其次，询问笔录第三页，办案机关工作人员问：“还有无其他人看到他们当时打架的情况”，肖*回答：“据我所知就没有了，知道他们打架的人都已走了（离开珠海）”，既然当时看到他们打架的人都已经走了，那“目击证人”刘*不知从何而来。“目击证人”刘*不知是否是真的目击证人。（2）证人刘*的证人证言与事实存在诸多矛盾之处。首先，证人刘*的询问笔录中所说“他们（即刘**及谢**）互相用拳头打对方的身体及头部，我过到去时就没有看到他们拿工具，他们之前有无拿工具就不知道”，但是根据刘**的陈**述“我由于年纪大无力反抗，就随手在地上拿起风机的胶管朝他（谢**）的头上乱打，谢**也随手在地上拿了一块方木打我的后脑，这时，就有两个工友上来拉架”，显然，当有人劝架时，刘**是手持硬物的，而不是刘*的询问笔录中所说的用拳头互相殴打对方。其次，办案机关工作人员询问刘*：“打架后谢**有无昏倒在地”答：“没有，他当时还很清醒”，但是根据谢**提交的病历本及珠公拱刑技法活鉴字（2007）688号案的鉴定书显示，谢**被送往医院时头面部流血伴不省人事，这说明刘*在有意说谎。

三、原审法院认定谢**有殴打刘**错误。本案中，刘**的陈述与珠公拱刑技法活鉴字（2007）666号案的鉴定书相矛盾，其陈述被谢**用木板击打其后脑并用脚踢其肋部数次，其伤势是由谢**殴打造成，但根据珠公拱刑技法活鉴字（2007）666号案的鉴定书显示，伤者刘**后脑并无伤情，其肋部亦无受伤，且伤势多为表皮擦伤，显然，刘**的伤情并不是被拳头或硬物钝伤，而是殴打谢**过程中自己不小心擦伤，反观谢**的伤情则要重得多，病历亦显示谢**被硬物所伤，与谢**所述其被刘**用硬物击打致伤相吻合，故谢**的陈述更加符合事实，可信度较高。

四、南**出所作出的处罚决定书无合法依据，证人证言明显存在瑕疵和矛盾，不应作为定案依据。南**出所无法提供其他有力证据证明谢**与刘**有互殴行为。事实上，刘**因琐事持械殴打谢**，导致谢**受伤，对谢**的生活和工作造成极大影响。退一步讲，即便谢**因刘**殴打，不得已进行防卫而造成刘**受伤，也属于公民遇不法侵害时的正当防卫，依法不得追责。原审法院在事实方面认定错误，请求法院查清事实真相，去伪存真，保障谢**的合法权益。

被上诉人辩称

南**出所答辩称，一、关于案件定性、处罚及证据问题。2007年6月20日11时许，南**出所接事主谢**电话报称：其于2007年6月19日9时许因风机问题与工友刘**发生争吵，继而被刘**用铁钳殴打头部、胸部，现受伤在前**院治疗。南**出所接报后马上派民警赶到前**院（珠海**民医院），找到报警人谢**了解情况，并在前**院制作了谢**的询问笔录。当天受理该案同时展开调查。刘**与谢**扭打互相致伤，后被闻讯赶来的工友刘*拉开。当时谢**和刘**两人均有受伤，被送往前**院治疗。经法医学活体检验鉴定，谢**和刘**两人的损伤程度均为未达轻伤。以上证据有刘**的陈述和申辩、谢**的陈述和申辩、证人证言、珠公拱刑技法活鉴字（2007）第666号、第688号《鉴定书》等证据证明。由于案发时谢**和刘**两人扭打在一起均受伤，南**出所认为双方都存在殴打他人违法行为。2007年7月16日，南**出所在调解不成的情况下，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条之规定，履行处罚前告知程序，对拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据进行了告知，谢**拒绝签名但未提出意见。当天南**出所依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，对双方均作出罚款500元的行政处罚。南**出所认为，当时作出的行政处罚违法事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，履行程序合法，裁量处罚适当。后谢**向珠海**岸分局提出行政复议，2007年9月20日拱**局作出行政复议决定，维持了南**出所作出的处罚决定。

二、关于证人与案件当事人关系的问题。2007年6月26日下午，南**出所办案民警找到当时在珠海市南屏华发新城三期6标号111栋工地做工的工人刘*了解案件情况。刘*称其与工友谢**和刘**两人双方都认识，都是老乡关系，刘*与谢**和刘**两人无利害关系。至于证人刘*与该工地的杂工班的工头肖*是否为亲戚关系，不影响对该案的定性和处罚。

刘**在二审中没有发表答辩意见。

谢**在二审中提交了一份证明书，目的证明刘*与刘**是姐弟关系。南**出所称证明书上的刘**、刘*只有名字，没有公民身份号码等信息，因此不能认定证明书的真假；该证明书上所盖的公章是否是真的，南**出所无法判断。

谢**又提交了一份谢**和民警彭**的录音，目的证明执法民警把肖*和刘**带到谢**的病房门口偷听谢**做笔录，办案民警违反程序。南**出所称该录音不够清晰，录音中的声音是否是民警彭**也不清楚。

本院查明

经查，谢**在二审中才提交上述证据材料即证明书、录音资料，谢**无正当理由未在一审开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供这些证据，依据《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条的规定，本院对谢**在二审中提供的上述证据材料不予采纳。

本院经审理查明，当时办案民警在走访工地的调查过程中，询问了其他工人，其他工人称刘*在场，南**出所的办案民警为此找刘*进行调查。刘*在6月26日的询问笔录中称：“我下到地下室后看到谢**与刘**两人扭打在一起，他们互相用拳头打对方的身体及头部，我们立即用手将他们分开，将他们分开后，我看到他们身上都有血，可能双方都受伤，我们就拨打120，120将双方送到前**院治疗。”后又称其与谢**、刘**是工友，系老乡关系，且当时在现场，并帮助拉架。

原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，南**出所提交的证据可以证明谢**与刘**有互殴行为。刘**因怀疑在工地地下室工作的谢**关掉其使用的风机，与谢**发生争执，继而相互殴打起来，后被工友劝开。拱北**法医室对谢**和刘**的损伤程度进行了鉴定，形成的鉴定报告有证明效力。该报告中已明确载明，谢**与刘**均有外伤。其中，刘**额部有一处表皮剥脱，右颞顶部皮下出血，颈部有两处表皮剥脱、一处划伤，这些伤情应由外力导致。刘*作为现场目击者，有义务以证人的身份作证，谢**认为刘*的证人证言没有法律效力的主张，本院不予采纳。谢**称证人刘*系刘**的雇主肖*的亲戚，但该种关系不影响行政程序对相关事实的认定。在对刘*6月26日的询问笔录中，刘*称其与谢**、刘**是工友，系老乡关系，且当时在现场，并帮忙拉架，并证实谢**、刘**两人有扭打，有互相用拳头打对方的身体，且看到他们身上都有血，是其帮忙打120将他们送到医院的。谢**主张刘**的伤势主要是其在殴打谢**的过程中自己造成的，即使有伤，也是谢**正当防卫的结果，该主张没有相关证据支持，本院不支持。另外，南**出所在行政程序中已明确告知谢**拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，以及享有陈述和申辩权利，但谢**放弃陈述和申辩，故行政处罚认定的互殴事实清楚。

原审法院酌定变更南**出所对谢**的处罚金额并无不当。《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定，行政机关在实施行政处罚时，必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。本案中，其一，谢**与刘**之间存在互殴的事实，但纠纷的起因系刘**在未查清风机被关掉的原因就怀疑是谢**所为而引起的；其二，刘**承认持工具殴打谢**，刘**的主观恶意较大；其三，相比刘**的伤情，刘**给谢**造成的伤情更为严重。因此，南**出所对谢**和刘**都处以罚款人民币500元的行政处罚的结果显失公正，故原审法院在充分考虑以上情形，依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（四）项的规定，对南**出所裁量失当的行为予以纠正。

被诉行政处罚决定程序合法。南**出所接到报警后进行了立案调查，在作出行政处罚决定前告知了拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据以及被处罚人享有的陈述和申辩权利；在作出行政处罚决定后，依法送达了行政处罚决定书，告知救济途径。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。谢昭成的上诉主张，理据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人谢**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十九日