王**与海南省**政管理局行政处罚二审行政判决书

审理经过

上诉人海南省**政管理局（以下简称文**商局）因被上诉人王**诉其工商行政处罚纠纷一案，不服海南**事法院（2014）琼海法行初字第3号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年2月2日受理后依法组成合议庭，并于同年3月25日在本院第三审判庭公开开庭审理本案。上诉人文**商局的委托代理人吴**，被上诉人王**的委托代理人古宁、侯有利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

文**商局于2014年6月23日作出文工商处字（2014）19号《行政处罚决定书》（以下简称19号处罚决定）认定主要事实：王**自2012年10月起，通过网上发帖张贴自己去过西沙海域游玩拍的照片和游玩的文字内容，并留下了自己的联系方式和qq号码。2014年3月14日，王**通过网上和电话联系，招徕游客前往七洲列岛、西沙北礁等三沙市的岛屿旅游，并向每位游客收取7000-7500元不等的旅游费用，游客自行到文昌市与王**集合。3月16日晚，王**带领12名游客在文昌市清澜港登上了事先租好的一艘渔船，于次日凌晨1时30分左右出发前往目的地时，被执法人员于距离清澜港约1海里处海域查获。经调查核实，王**收取旅游费用共计89000元，租用渔船60000元，为此次旅游购买鱼竿、食宿等前期费用共计7380元，以上费用相减后，王**获利21620元。据此，文**商局认为，王**的行为违反了《无照经营查处取缔办法》（以下简称《取缔办法》）第四条第一款第（一）项“应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为”的规定，构成无照经营旅游业务的违法行为。且三沙旅游属于海上旅游，海况复杂，不具备三沙旅游资质渔船开展三沙旅游活动存在重大安全隐患，威胁到游客人身财产安全。故依据《取缔办法》第十四条第一款之规定，对王**作出以下行政处罚：责令王**改正上述违法行为，并处以80000元罚款。

一审法院查明

原审查明：王**自2012年10月起，通过网上发帖张贴自己去过西沙海域游玩拍的照片和游玩的文字内容，并留下了自己的联系方式和qq号码。案外人李*、唐*等海钓爱好者通过网络平台看到王**的帖子，便于2014年初，与王**联系租船自助前往西沙海钓观光旅游事宜，约定费用采取“aa制”，参加者每人预交7500元给王**，实行多退少补。2014年3月14—16日，李*一行6人、唐*一行2人、吕**一行2人陆续到达海南。2014年3月16日，王**与“琼文昌23100”渔船船主梅方前联系，商定了承租该渔船出海至南海七洲列岛等岛屿海钓及旅游观光事宜，约定租期7天，租金按6000元／人计算，食宿及船只油料等补给均由船方负责，并约定次日从文昌市清澜港上船，王**向船主支付60000元。同日晚，郑**、黄**登船。2014年3月17日凌晨1时许，船主梅方前亲自驾船运载王**等人前往南海七洲列岛海域。“琼文昌23100”渔船于距离文昌市清澜港约一海里处，被公安海警支队查扣。案发后，梅方前已将收取的60000元租金退还给王**。王**在工商机关的协助和监督下将所收参加者的费用如数退还。2014年3月17日，文**商局决定对本案立案查处。在履行了相关的法定程序后，文**商局于2014年6月25日作出19号处罚决定。王**不服，遂成讼，请求撤销19号处罚决定。

一审法院认为

原审认为：本案系工商行政处罚纠纷。关于王**是否构成无照经营行为。从本案查明的事实来看，王**自2012年10月在网上发帖，组织旅游爱好者共同前往三沙市岛屿游玩、海钓。从王**发帖内容以及本次活动参加人员的证人证言，可以判断出本次活动是松散式的自助游，游客之间采取的是“aa制”结算方式，王**并未有偿收取旅游服务费用，不具有营利性质。且参加本次活动的人员亦认可此次活动为“自愿参加、风险自担、责任自负、费用实行预收多退少补的非社团自助旅游”。王**作为本次活动的召集人、倡导者、组织者，为促使南海游尽快成行，对参加者预收一定费用，由其统一代管代支，实行多退少补，故仅据此不能说明王**有营利目的。**工商局在19号处罚决定中，未考虑活动的后续费用的支出及最后结算，直接将出发时尚未花费暂由其代管的剩余款项认定为王**获利，该认定缺乏事实依据。因此，文**商局在不能证明王**有营利目的或有实际获利的情况下，认定王**的行为构成无照经营行为，并据此适用《取缔办法》第十四条第一款作出19号处罚决定，主要证据不足，适用法律、法规错误，依法应予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之1、2目之规定，判决撤销文**商局于2014年6月23日作出的19号处罚决定。案件受理费50元，由文**商局负担。

上诉人诉称

文**商局上诉称：1、文**商局提交的证据8《讯问笔录》应作为定案依据。证据8《讯问笔录》载明三沙市公安局的两名侦查人员参与讯问，并在询问人和记录人处分别签名，王**也在《讯问笔录》上亲自签名确认。该证据符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十六条和第一百二十条的规定，且一审也已提交原件予以核对。据此，该证据真实、合法，与本案有关联，应当作为定案依据。2、原审判决认定王**的行为不构成无照经营认定事实错误。首先，王**未取得从事旅游业经营尤其是海上旅游业经营的证照。其次，王**多次组织他人进行海上旅游活动。其在证据8中自认其在本次活动之前组织过两次类似活动，且被琼海**派出所处罚。此次，王**组织游客租用渔船前往复杂海域从事海钓及旅游活动，存在重大安全隐患。第三，王**在证据8中自认其具有营利目的，并从中获利。综上，原审判决认定事实错误，适用法律和判决错误，请求二审法院：撤销（2014）琼海法行初字第3号行政判决，改判驳回王**的诉讼请求。

被上诉人辩称

王**答辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确。2、文**商局作出19号处罚决定，认定事实不清：（1）文**商局作出处罚前没有查清涉案金额，王**保管的费用是76000，不是89000，黄**提交的atm机汇款凭证中的两张是重复的。（2）王**不存在从事经营活动。本次活动是松散式自助游，各驴友自愿参加，风险自担，责任自负。王**只是代为保管预收的费用，统一对外支付。案发时候剩余的21620元不能认为是王**的获利。3、文**商局作出19号处罚决定程序违法。其提交的证据8存在严重瑕疵，理由如下：（1）证据8只有第一页有参与讯问人员的名单，其他页中没有办案人员的签名。《刑事诉讼法》第120条规定，讯问人员、侦查人员均要在讯问笔录上签名按手印。本案中两个讯问人员只在第一页上列明，并没有签名。文**商局提交的证据8以外的所有的笔录，都有签名。（2）根据规定，嫌疑人应当在讯问笔录上签名并按手印，王**并没有按手印。（3）内容存在瑕疵。一审查明本次活动是aa制，同证据8认定的答辩人存在经营活动矛盾。认定王**获利21620元错误。综上，文**商局对于证据8的内容根本没有做进一步调查核实，而现有的其他有效证据无法佐证证据8所证明的内容，反而互相矛盾。（4）除证据8以外的其他询问笔录，一审已经查明属于非法证据不予采信，单凭证据8这个矛盾重重的孤证不能支持文**商局作出处罚决定。（5）证据8列明的两名讯问人员并没有全程参与讯问，且有暴力取证问题。综上，原审判决撤销19号处罚决定事实清楚、适用法律正确，应予维持，请求二审法院驳回上诉、维持原判。

二审庭审中王**提交调查取证申请书，请求本院依法调取三沙市公安局讯问王**时的监控录像，以证明《讯问笔录》存在暴力取证现象。本院给三沙市公安局发出《关于调取证据的函》，依法调取王**申请的监控录像，三沙市公安局回函称由于他们是临时在海警办公室进行的讯问，没有监控设备，因此没有进行录像。本院已将情况向王**进行说明。

二审庭审中，针对文**商局对一审判决认定证据提出的异议，本院责令上诉人补充提交关于讯问笔录（文**商局提交的证据8）中记录人吴*的身份问题的证据材料。2015年4月7日上诉人提交了三沙市公安局出具的吴*的身份证明材料，经双方当事人质证，本院认为该证据真实、合法，应当予以采信，该证据可以证明吴*为三级警司，具有侦查工作的职权，讯问笔录上在询问人和记录人处分别有王*和吴*的签名，符合我国刑事诉讼法的相关规定。原审判决认定该笔录没有侦查人员的签名，不能作为本案的定案依据，是错误的，应予纠正。在该讯问笔录中王**承认其为了赚钱过生活组织游客去三沙海域旅游，收了12名游客缴交的89000元费用，除去开支，获利21620元。既然王**在三沙市公安局已经承认其有组织经营行为，在庭审中未能提供相应充分证据来推翻其在三沙市公安局讯问笔录中的陈述，结合本案其他证据和事实，其无照经营的事实应予确认。

针对文**商局提交的除了王**、孟**之外其他游客的询问笔录，由于文**商局的调查询问人员王**同时出现在不同地点对不同人进行的询问中，因此该组证据获取程序违法，不予采信。

针对王**提交的两份游客于2014年3月20日出具的情况说明，该证据中李*、唐*等游客证明该活动费用采取多退少补的方法，本院认为，该证据属于证人证言，王**在一审并未申请证人出庭作证，未能核实，因此不予采信，原审判决依据该份证据认定本次旅游属于aa制及多退少补的方式错误，应予纠正。

本院查明

本院查明的其他事实与一审查明一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为：本案的争议焦点在于，王**是否存在无照经营的事实，19号处罚决定是否合法适当。本案王**没有从事旅游业经营的证照，其通过网络发布其去西沙海域游玩的信息招徕了数名游客并收取他们旅游费用，其是此次旅游活动的组织者、策划者，且其自身并未支付旅游费用，文**商局认定其行为构成无照经营旅游行为事实清楚、证据充分。王**组织此次旅游活动，未充分考虑三沙海域情况复杂，且所租赁的是一艘不具备旅游客运业务资质的木质渔船，确实存在重大安全隐患，对游客的人身财产安全构成重大威胁。文**商局根据《取缔办法》第十四条第一款对王**处罚8万元，并无不当。文**商局作出19号处罚决定前进行了调查、取证、通知听证、听取王**申辩等法定程序，符合法律规定。

综上，原审判决认定王**不存在无照经营行为、撤销19号处罚决定事实不清、证据不足，适用法律和判决结果错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项和《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销海南**事法院于2014年12月22日作出的（2014）琼海法行初字第3号行政判决；

二、驳回王**的诉讼请求。

一、二审案件受理费共人民币100元，由王**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月三十日