范**与石河**划管理局规划行政处罚纠纷案二审行政判决书

审理经过

上诉人范**因与被上诉人石河**划管理局（以下简称石河子规划局）规划行政处罚纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石行初字第24号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月10日受理后，依法组成由审判员杨**担任审判长，代理审判员董**、游绍群参加评议的合议庭，于2015年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人范**及其委托代理人宋**，被上诉人石河子规划局的委托代理人杜**、安*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：1997年5月5日，原告向石河子市建委及有关部门递交一份书面申请，请求使用位于石河子市六小区百家园西洋园酒店一楼厕所后面240平方米土地。同年8月25日，石河**委员会向原告颁发了临时编号（97）工程394号建设工程规划许可证，注明建设项目名称为临时碳棚，建设规模140.82平方米，并备注使用期限为一年。1998年4月9日，石河**委员会根据原告的申请为其颁发了编号为（98）工程044号临时建设工程规划许可证，注明建设项目名称为雅座翻修，建设规模为448平方米，并备注临时建筑使用期为壹年，影响规划时无条件拆除。虽然石河**委员会给原告颁发的临时碳棚、雅座翻修的临时用地面积分别为140.82平方米、448平方米，但石河**委员会u0026ldquo;一书两证u0026rdquo;登记簿中记载临时碳棚面积为40.82平方米、雅座翻修面积为148平方米。被告称实际是按照u0026ldquo;一书两证u0026rdquo;登记的面积为准，原告认可被告作出的处罚决定书认定的违法建筑及超期临时建筑面积。

原告在临时用地使用期限届满后未申请延期，亦未自行拆除。2014年8月13日，石河子市城市管理行政执法局对石河子市西一路百家园163-2号建筑物进行现场勘查，经查违法建筑总面积为373.05平方米，其中超过批准期限临时建筑面积188.82平方米，无手续建筑面积184.23平方米。原告拒绝在现场勘查笔录上签字，老街街道办事处六（三）社区工作人员邹**、林**在现场勘验笔录上签字见证。被告调查后认为原告的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条u0026ldquo;临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除u0026rdquo;及第四十条u0026ldquo;在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证u0026rdquo;之规定，2014年12月20日，被告依据《新疆维吾尔自治区实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第五十七条之规定作出石规限拆决字（2014）003号《责令限期拆除违法建设决定书》，责令原告于2014年12月25日前自行拆除上述违法建筑。逾期未拆除，由城市管理行政执法局依法强制拆除。当日，被告向原告送达该决定书。原告不服，于2015年1月19日向石河子市人民政府申请行政复议。2015年3月2日，石河子市人民政府作出石政复决（2015）2号行政复议决定书，维持了被告作出的石规限拆决字（2014）003号《责令限期拆除违法建设决定书》。2015年3月18日，石河子市人民政府向原告送达复议决定书。原告不服，于同年3月25日向该院提起行政诉讼。

原告未在《责令限期拆除违法建设决定书》规定期限内自行拆除。2014年12月26日，石河子市城市管理行政执法局向原告送达《履行行政决定催告书》，责令原告在收到催告书之日起10日内履行石规限拆决字（2014）003号《责令限期拆除违法建设决定书》。原告收到催告书后仍未履行。被告遂向石河子市人民政府递交《关于申请有关部门强制拆除百家园业主范**违法建筑的请示》，石河子市人民政府审核后未提出异议。2015年3月18日，涉案建筑物被强制拆除。

原告范**于2015年3月25日向原审法院起诉称：一、涉案对象已被列入征收拆迁范围，应当适用拆迁法律法规。二、被告的行政行为目的不当。被告将征收对象列为违法建筑强行拆除，客观上起到了为开发商清理门户，节约财产支付的作用。三、被告依据《新疆维吾尔自治区实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》认定涉案房屋为违法建筑，适用法律不当。四、被告舍弃《新疆维吾尔自治区实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》的前提条件，直接认定涉案房屋属违法建筑，适用法律错误。五、被告处罚主体错误。涉案土地受让人为金**产公司，故被处罚人应为金**产公司。六、被告的行政行为已经超过法律规定的追溯期限。请求判令：确认被告于2014年12月20日作出的石规限拆字（2014）003号《责令限期拆除违法建设决定书》的行政行为违法并依法撤销。

被告石河子规划局辩称：一、被告作出的行政处罚行为，针对的是违法建筑及超过批准期限的临时建筑，不是房屋拆迁安置补偿的民事活动，且被告未曾收到征收决定，该处罚与土地是否列入了征收范围无关。二、被告依据城乡规划法及自治区所制定的实施办法有关条款对原告违法建设建筑物的行为进行处罚并无不当，且处罚程序符合行政处罚法的规定。三、被告是针对土地上违法建设建筑物的行为进行处罚，不是针对土地的受让人。四、现违法建筑物已被拆除，没有可撤销内容。综上，被告的行政行为符合法律规定，应当予以维持。

一审法院认为

原审法院审理认为：《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定：u0026ldquo;县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。u0026rdquo;第六十四条规定：u0026ldquo;未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。u0026rdquo;根据上述规定，被告作为城乡规划主管部门具有对辖区内违反城乡规划的行为作出行政处罚的法定职权。

审理中，原告对被告作出处罚决定的程序方面无异议，争议的主要问题是：一、涉案违法建筑是否超过两年追诉时效；二、被诉具体行政行为是否符合法律规定。

关于争议焦**。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。最**法院给国土资源部的函（（1997）法行字第6号）内容如下：对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算u0026hellip;u0026hellip;。根据最**法院答复精神，违法建筑的存在就表明违法状态存在，从违法状态消失才开始计算追诉时效，原告称涉案违法建筑超过两年追诉时效，不应被处罚的理由，依法不能成立，该院不予采信。

关于争议焦点二。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十四条，《中华人民共和国土地管理法》第五十七条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、管线和其他工程设施或进行临时建设的，需经城乡规划主管部门许可。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。《新疆维吾尔自治区实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第四十四条第一款规定，临时建设规划许可批准的临时建设使用期限不得超过两年。需要延续临时建设使用期限的，应当在使用期届满30日前提出申请。该案涉案房屋面积373.05平方米，其中188.82平方米为超过批准期限的临时建筑，184.23平方米未取得建设工程规划许可证，对此双方均不持异议。被告给原告颁发的临时建设工程规划许可证注明临时建筑使用期限为一年。在涉案临时建筑使用期限届满后，原告既未申请延长期限，亦未自行拆除。涉案房屋184.23平方米系原告所建，在被告调查期间，原告未能提供涉案房屋合法建设的相关审批文件及权属证明。被告经调查取证、现场勘验后认定原告所建建筑其中188.82平方米临时建筑超过批准期限，184.23平方米未取得建设工程规划许可证，认定事实清楚，证据充分。被告依据《新疆维吾尔自治区实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第五十七条之规定作出处罚决定并无不当。关于原告称被告处罚主体错误的问题。根据行政处罚法及城乡规划法的规定，行政处罚是针对违法行为人的违法行为进行处罚。该案违法建筑系原告所建，原告系违法行为实施人，被诉具体行政行为将原告作为被处罚人并无不当。关于原告提出涉案土地已被征收，被告作出处罚属重复行政行为。首先，原告所述u0026ldquo;重复行政行为u0026rdquo;表述不明确；其次，《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第一条规定有重复处理行为，是指行政机关根据公民的申请或申诉，对原有的生效行政行为作出的没有任何改变的二次决定。行政征收决定与行政处罚决定属两个不同的具体行政行为，被告作出处罚决定不构成重复处理行为。综上，被告作出的石规限拆字（2014）003号《责令限期拆除违法建设决定书》并无不当，原告要求确认被诉具体行政行为违法并撤销的主张依法不能成立，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：

驳回原告范**的诉讼请求。

诉讼费50元，送达费90元，合计140元，由原告负担（原告已预付）。

上诉人诉称

上诉人范**不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审认定事实不清。涉案房屋已被石河子市人民政府列入旧城改造范围之内，一审法院对该事实未予认可。二、原审适用法律错误。（一）涉案房屋建造于1998年，并未违反法律、法规，且符合当时规划方面的规定（见许可证）。涉案房屋至今虽未取得权属登记证书，但用于生产生活，并没有违反任何规划。（二）本案应适用旧城改造法律、法规。理由：一是旧城改造方面的法律、法规与规划法比较属于特别法，特别法优于一般法。二是旧城改造方面的法律、法规是对城乡规划法的具体实施。

庭审中，上诉人补充上诉理由称：一、原审认定房屋为违法建筑适用法律错误：（一）根据新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅关于印发《新疆维吾尔自治区实施城乡规划行政处罚和强制措施规定》的通知附件，即《新疆维吾尔自治区实施城乡规划行政处罚和强制措施规定》第二十三条和《关于贯彻执行住房和城乡**设部建法（2012）43号和99号文件有关问题的通知》（新建法（2012）7号）的规定，实施建设活动时，建设工程所在区域未编制详细规划，且建设项目不违反城乡规划确定的用地性质的，不应认定为违法建筑。（二）涉案房屋已列入旧城改造征收范围，根据被上诉人公开的政府信息显示，石河子市城市总体规划于2004年6月公布，百家园小区详细规划于2011年8月公布，而涉案房屋翻建于1998年，根据《新疆维吾尔自治区实施〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉办法》第十一条的规定，涉案房屋于市镇规划批准公布前建造，应当认定为合法建筑。（三）被上诉人为涉案房屋颁发的规划许可证中显示的建设项目名称为u0026ldquo;雅座翻新u0026rdquo;，既然是翻新就说明原来就存在着永久建筑，此处施工的主要目的是拆旧建新，所以被上诉人当时应当按照永久性建筑核发规划许可证，且该房屋的面积、层数、高度等未超出临时建筑规划许可，根据上述办法第十一条第三款及《新疆生产建设兵团关于贯彻落实〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉的指导意见（试行）》第三条第三款的规定，涉案房屋应当被认定为合法建筑。（四）没有房产证的建筑不等于违法建筑。二、原审认定被上诉人的行政行为未超过追诉时效适用法律错误。（一）涉案房屋在建造时，百家园小区不存在控制性详细规划，同时房屋所在地自建房至今均为建设用地，未改变土地性质，依据《关于贯彻执行住房和城乡**设部建法（2012）43号和99号文件有关问题的通知》（新建法（2012）7号）第一条的规定，被上诉人作出的《限期拆除决定》已经超过了法律规定的追诉时效。（二）一审法院适用最**法院给国土资源部的（1997）法行字第6号函错误。其一，上述规定是对u0026ldquo;违法占地u0026rdquo;行为的追诉时效的认定，上诉人不存在违法占地行为。其二，被上诉人作出的行政行为适用的是城乡规划法第六十四条和第六十六条，一审法院应当优先适用与城乡规划法配套的关于追诉时效的法律、法规，即《关于贯彻执行住房和城乡**设部建法（2012）43号和99号文件有关问题的通知》（新建法（2012）7号）。第三，被上诉人作出行政行为的程序违法。被上诉人作出的《现场勘查笔录》和《限期拆除决定书》的内容与《拆除请示》汇报的事实与内容严重不符。《拆除请示》对上诉人取得的u0026ldquo;雅座翻新u0026rdquo;项目的规划许可证只字未提，且《现场勘查笔录》、《限期拆除决定书》认定的内容与《拆除请示》认定的违法内容严重不一致，行政行为明显违法。

被上诉人辩称

被上诉人石河子规划局书面答辩称：一、本案所涉的房屋其属性系临时建筑，临时建筑使用期限届满不予拆除的行为是违法行为，当属行政处罚范围之列。首先，上诉人所取得的两份建设工程规划许可证均被注明属于临时建筑。无论该房屋是否被列入旧城改造范围，其临时建筑的性质是不能改变的。其次，根据现行法律、法规及规范性文件，临时建筑不可能取得不动产登记证书。第三，没有任何法律文件规定不具备一定条件的临时建筑可能转变为合法建筑。第四，没有法律文件规定被列入旧城改造范围的临时建筑就应按合法建筑认定。二、关于认定本案（临时）建筑超过批准期限的性质及法律适用。（一）《关于贯彻执行住房和城乡**设部建法（2012）43号和99号文件有关问题的通知》的基本内容是对追诉时效的规定。其原则是违法事实未予纠正应认定为持续状态。上诉人引用该通知第一项规定，事实上等于认可其房屋属性系违法建筑。该规定并未将期限届满未拆除的临时建筑列入该文件范围。（二）上诉人所适用的新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅关于印发《新疆维吾尔自治区实施城乡规划行政处罚和强制措施规定》的通知和《新疆维吾尔自治区实施〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉办法》第十一条与本案事实不符。上诉人以百家园小区旧城改造规划取代市镇规划，上诉人以该规定认为其建筑系合法建筑，与本案事实和法律规定不符。（三）上诉人没有证据证明其临时建筑符合当时哪一个编制的规划，而临时建筑在任何规划编制中均是不存在的。（四）本案涉及的房屋建造均以被批准的临时建筑为事实基础，该临时属性特征与上述两个法律文件所规定的可以认定为合法的建筑物，存在的事实和前提完全不同，其与临时建筑在性质上有本质的不同。对临时建筑，有关拆迁法规明确规定，以剩余批准期限确定补偿。即而确定了临时建筑和合法建筑具有严格区别。上诉人所引用的法律文件不适用本案事实。三、被上诉人的行政行为未超过行政处罚追诉时效。行政处罚法以及上诉人适用的《关于贯彻执行住房和城乡**设部建法（2012）43号和99号文件有关问题的通知》，确认了违法事实未被纠正和违法行为持续状态应予以处罚的原则。原审适用最**法院的司法解释与上述原则一致，且违法建筑与违法用地相互关联。四、上诉人在其临时建筑超过使用期限后未自行拆除，对该区域旧城改造规划的实施造成严重影响。被上诉人的行政行为符合案件事实和相关法律规定。

本院查明

经审理查明：本院二审查明的事实与原审法院一致。认定上述事实的相关证据经查证属实，可以作为定案依据。上诉人对原审认定的u0026ldquo;无手续建筑面积184.23平方米u0026rdquo;的事实提出异议，认为u0026ldquo;所有建筑均有手续u0026rdquo;。被上诉人对原审认定的事实无异议，对上诉人所提异议不予认可。本院认为，建设工程规划许可由被上诉人专门负责登记管理，被上诉人u0026ldquo;一书两证u0026rdquo;登记簿的可信度高于其颁发的临时建设工程规划许可证，上诉人也没有提供证据证明登记簿记载内容确有错误。故被上诉人颁发的临时建设工程规划许可证注明的临时建筑规模与u0026ldquo;一书两证u0026rdquo;登记簿登记的临时建筑规模不一致时，应当以登记簿记载的临时建设规模即188.82平方米为准。因而，原审认定上诉人u0026ldquo;违法建筑面积373.05平方米中，其中超过批准期限临时建筑面积188.92平方米，无手续建筑面积184.23平方米u0026rdquo;的事实清楚。对上诉人所提异议，本院不予采信。上诉人对原审查明的其他事实无异议。

二审期间，上诉人提交新疆维吾尔自治区《房屋安全鉴定书》（房鉴字（201422）号）、《房地产买卖契约》［（石）房买卖契字（95）014号］及被上诉人为与上诉人政府信息公开一案制作的答辩状。因上列证据材料不符合《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条关于新证据的规定，本院不组织质证。被上诉人当庭未提供新的证据。

本院认为

本院认为：根据上诉人范**的上诉理由及与被上诉人石河子规划局的答辩意见，本案的争议焦点为：一、超过批准期限的临时建筑和无规划许可的建筑是否应当认定为违法建筑；二、如果认定为违法建筑，是否已超过行政处罚的追诉时效；三、被诉具体行政行为是否符合法律规定。

焦**，关于能否认定违法建筑问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十四条的规定，超过批准使用期限未自行拆除的临时建筑，应视为违法建筑；而违反规定未经规划许可的建筑即为违法建筑。新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅关于印发《新疆维吾尔自治区实施城乡规划行政处罚和强制措施规定》的通知附件，即《新疆维吾尔自治区实施城乡规划行政处罚和强制措施规定》第二十三条和《关于贯彻执行住房和城乡**设部建法（2012）43号和99号文件有关问题的通知》（新建法（2012）7号）的规定，仅对行政处罚的追诉时效问题进行了规定，并未规定不予行政处罚的建筑即为合法建筑。上诉人虽称涉案房屋已列入旧城改造征收范围，应适用于国有土地房屋征收的相关法律、法规，但未提供有关房屋征收决定以及关于超过批准期限的临时建筑应纳入房屋征收的相关证据，因而没有事实依据。故本案不应适用《新疆维吾尔自治区实施〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉办法》第十一条及《新疆生产建设兵团关于贯彻落实〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉的指导意见（试行）》第三条第三款的规定。上诉人所提u0026ldquo;涉案房屋颁发的规划许可证中显示的建设项目名称为u0026lsquo;雅座翻新u0026rsquo;，被上诉人当时应当按照永久性建筑核发规划许可证，且该房屋的面积、层数、高度等未超出临时建筑规划许可，因而涉案房屋应当被认定为合法建筑u0026rdquo;的上诉理由，没有充分的事实和法律依据，不能成立。因此，本院对上诉人的上述上诉理由，均不予采纳。

焦点二，关于违法建筑是否超过行政处罚的追诉时效问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：u0026ldquo;违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。u0026rdquo;2011年12月29日，住房和城乡**设部向全**法工委发函《关于规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的请示》（建法函（2011）316号）中提出u0026ldquo;违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算u0026rdquo;。全**法工委以法工办发（2012）20号文答复u0026ldquo;同意你部意见u0026rdquo;。因此，违法建筑的违法事实有继续状态，追诉时效应当自行为终了之日起计算。

本案中，涉案房屋在建造前均办理了临时建设工程规划许可证。其中188.82平方米属超过批准期限的临时建筑；184.23平方米系超出临时建设工程规划许可范围，擅自建造的违法建筑。新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅关于印发《新疆维吾尔自治区实施城乡规划行政处罚和强制措施规定》的通知附件，即《新疆维吾尔自治区实施城乡规划行政处罚和强制措施规定》第二十三条和《关于贯彻执行住房和城乡**设部建法（2012）43号和99号文件有关问题的通知》（新建法（2012）7号）第一条中，就工程建设未办理建设工程规划许可证和违反规划许可的违法行为，如何适用城乡规划行政处罚追究时效，作出了除外规定。本院认为，上述文件系地方部门的规范性文件，不是正式的法律渊源，对于人民法院不具有法律规范意义上的约束力，且对《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定及全国**法工办发（2012）20号答复意见有限缩性解释，本院不予适用。关于追诉时效，应适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定。原审法院认定涉案违法建筑没有超过两年追诉时效正确。上诉人的有关上诉理由均不能成立。

焦**，关于被诉行政行为是否符合法律规定问题。被上诉人为上诉人颁发的临时建设工程许可证注明：临时建筑使用期限为一年。上诉人在使用期限届满后，未按规定在使用期限届满30日前申请延续，也未自行拆除。被上诉人依法履行了现场勘查、送达处罚决定、公告等程序，被上诉人也依法向石河子市人民政府申请了行政复议。因此，被上诉人的执法程序符合法律规定。被上诉人的内部请示是在行政行为作出之后，向上级部门申请强制拆除时所作，并非被上诉人作出行政行为所依据的证据，对其真实性本院不予审查。从查明的事实看，《责令限期拆除违法建设决定书》与《石河子市城市管理行政执法局行政执法现场勘查笔录》在认定事实方面也并无明显矛盾之处，不存在上诉人所述u0026ldquo;文件内容严重不一致u0026rdquo;的情形。被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条和《新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第五十七条的规定，对上诉人作出《责令限期拆除违法建设决定书》的行政处罚，认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人范**负担（已预交）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十三日