励长开与慈溪市横河镇人民政府、慈**政局等行政强制二审行政判决书

审理经过

上诉人励长开因其他行政强制一案，不服浙江省余姚市人民法院（2015）甬余行初字第54号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理认定：励长开于2013年6月以后在位于慈溪市横河镇彭南村长埭建造了坟墓一座，根据《殡葬管理条例》的相关规定，属于违法建造的坟墓，2015年1月4日经他人向慈溪市横河镇人民政府（以下简称横河镇政府）举报，横河镇政府经调查核实后，根据《慈溪市人民政府关于限期拆除违法建造坟墓的通知》的规定，于2015年1月29日与慈**政局、慈溪市森林公安局共同对励长开的上述坟墓实施了拆除行为，致使励长开坟墓的墓碑部分被强制拆除损毁。励长开不服横河镇政府、慈**政局、慈溪市森林公安局对涉案坟墓实施的强制拆除行为，遂提起本案诉讼。

另查明，涉案坟墓为励长开为自己及配偶建造的寿域，励长开及配偶现均健在。

一审法院认为

原审法院认为，合法实施的强制拆除行为，必然具备行为主体的法定职权依据，必然有前置行政行为作为其执行的事实依据，或有法律法规的直接规定作为其实施的法律依据，必然遵循法定程序或正当程序原则。

根据《》第十三条规定“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”联系本案，现行有效的法律并没有赋予横河镇政府、慈**政局、慈溪市森林公安局对涉案坟墓直接实行强制拆除的职权，故要对涉案坟墓实施强制拆除，必须申请人民法院强制执行。《中华人民共和国行政强制法》第五、第明确规定，行政机关需要申请法院强制执行的，应首先作出行政处罚决定，当事人在法定期限内既不复议又不诉讼，且不履行行政处罚决定的，行政机关经催告后当事人仍不履行行政决定的，行政机关才可以向人民法院申请强制执行。本案中，横河镇政府、慈**政局、慈溪市森林公安局既未对励长开作出行政处罚决定、也未履行催告等程序，更没向人民法院申请强制执行，而径直对涉案坟墓实施拆除行为，违反法律规定。鉴于对涉案坟墓实施的拆除行为已不具有可撤销内容，故应确认横河镇政府、慈**政局、慈溪市森林公安局对涉案坟墓实施的拆除行为违法。

**务院《殡葬管理条例》第三条规定，“县级以上地方人民政府民政部门负责本行政区域内的殡葬管理工作”；第二十条规定，“在公墓和农村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遗体、建造坟墓的，由民政部门责令限期改正”；《浙江省殡葬管理条例》第二十九条规定：“除本条例规定的公墓、乡村骨灰存放处、乡村公益性墓地外，禁止建造其他任何形式的坟墓。”第三十六条规定“在公墓、乡村骨灰存放处、乡村公益性墓地以外的地方建造坟墓的，由民政部门责令当事人限期改正，逾期未改正的，组织平毁、迁移，当地乡（镇）人民政府应当配合进行工作”。因此慈溪市民政局作为殡葬管理部门，对违法建造坟墓行为具有依法查处的法定职责，涉案坟墓建造在公墓、乡村公益性墓地外，且建造于2013年6月以后，根据上述规定及《2014年慈溪市滥建坟墓专项治理工作实施方案》，涉案坟墓属于“禁坟区”内非法建造的坟墓，是依法应当拆除的对象。

对于励长开提出的赔偿请求，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第十五条规定“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”故励长开取得国家赔偿的前提是其合法权益受到侵害。本案中，涉案坟墓属于依法应当拆除的对象，故励长开认为其合法财产受到损失并无事实依据，对其赔偿请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最**法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，原审法院于2015年8月12日作出如下判决：一、确认横河镇政府、慈**政局、慈溪市森林公安局对励长开位于慈溪市横河镇彭南村长埭的坟墓实施的拆除行为违法；二、驳回励长开的其他诉讼请求。

上诉人诉称

励长开向本院提起上诉称：一、横河镇政府、慈**政局、慈溪市森林公安局在实施行政强制拆除之前，无任何行政文书和证据。经励长开申请，也未公开相关政府信息。二、原审认定涉案坟墓为违法建造，依据不足。航拍图记载的拍摄时间“2013年6月”为自行书写，真实性无法确定。受视角和距离等因素的影响，该航拍图也不能准确反映全部事实。法院应该对知情村民提供的1995年建造证明进行核实，该证据可以作为事实认定的依据。法院对现场踏勘情况未作说明，是替行政机关举证。2015年1月4日，横河镇政府接到村民举报后，在未经过调查核实的情况下即实施行政强制拆除，明显不当。三、励长开在上世纪九十年代因病求医无果建寿域消灾，符合当地农村风俗。请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人辩称

横河镇政府答辩称：原审判决认定励长开的坟墓系2013年6月以后修建，是根据慈溪市国土资源局形成于2013年6月的慈溪市横河镇彭南村局部航拍图所作出的客观判断。涉案坟墓是违章搭建的坟墓，应当予以拆除。原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

慈**政局、慈溪市森林公安局答辩称：一、根据航拍图可以认定励长开的坟墓建造于2013年6月以后，一审认定属违法建筑事实清楚。二、慈**政局具有对当事人未限期改正违建坟墓进行平毁迁移的法定职责，《殡葬管理条例》规定的平毁迁移违建坟墓不属于行政强制执行，而是当事人未自行履行的情况下，行政机关有权实施的相关行政强制措施。慈溪市政府作为上级管理部门以通告的形式将属民政局法定职责范围内的相关职能要求联合乡镇人民政府、森林公安局共同实施，不违反法律规定。横河镇政府、慈**政局、慈溪市森林公安局共同实施的对励长开坟墓进行部分平毁拆除的行为符合法律规定，由于该平毁拆除行为实施前欠缺相关的催告、公告，程序上存在一定瑕疵，因此对原审判决认定的行为违法，没有提出上诉。但这种程序瑕疵不足以否定平毁拆除行为的合法性。请求二审法院驳回励长开的上诉请求。

二审审理期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。双方当事人向原审法院提交的证据已随卷移送本院。

本院查明

本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为

本院认为，**务院《殡葬管理条例》规定县级以上地方人民政府民政部门负责本行政区域内的殡葬管理工作，慈溪市民政局对违法建造坟墓行为具有依法查处的法定职责，但现行法律并未设定民政部门有直接实行强制拆除违建坟墓的职权，横河镇政府、慈溪市森林公安局亦无对涉案坟墓实施强制拆除的职权依据，原审认定慈溪市民政局、横河镇政府、慈溪市森林公安局对涉案坟墓实施拆除的行为违法，符合法律规定。

行政强制包括行政强制措施和行政强制执行，行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为了制止违法行为，防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为；行政强制执行是行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或其他组织，依法强制履行义务的行为。行政强制措施具有暂时性特征，行政强制执行则是终局性的。慈**政局、慈溪市森林公安局主张对违法坟墓的平毁拆除行为属于行政强制措施而非行政强制执行，于法不符，本院不予采纳。

双方当事人对于涉案坟墓是否系2013年6月以后所建存在争议。慈溪市民政局、横河镇政府、慈溪市森林公安局提供2013年6月航拍图以证实航拍当时涉案坟墓并不存在。励长开主张其在2013年6月前已建寿域，2013年6月后自行进行扩建，但对于原寿域存在以及扩建相关事宜，不能提供确凿证据予以证实。原审根据涉案坟墓的规模及新旧程度，参照航拍图中显示的其他坟墓的大小、结合现场踏勘情况，认定涉案坟墓在2013年6月之前并不存在，并据此认定涉案坟墓属于非法建造的坟墓，是依法应当予以拆除的对象，也并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。励长开上诉理由不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50克，由上诉人励长开负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二日