陈**与绍兴市越城区马山镇人民政府行政强制二审行政裁定书

审理经过

上诉人陈**因行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市越城区人民法院于2015年6月30日作出的（2015）绍越行初字第60号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月25日公开开庭审理了本案。上诉人陈**及其委托代理人陈**、张**，被上诉人绍兴市越城区马山镇人民政府的副镇长陶*及该单位委托代理人朱妙，原审第三人浙江**限公司的委托代理人沈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院认为

原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第十二条第一款规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。”据此，原告要求法院确认行政行为违法的前提必须证明行政行为存在。从原告的起诉、被告的答辩、第三人的陈述及庭审中查明的事实可以确认以下事实：马山镇西曹汇村红线范围内的房屋折除工程被告与第三人已通过协议书的方式约定由第三人完成，该协议属于合同关系，而不是雇佣关系。原告的房屋虽在曹汇村红线范围内，但因原、被告之间尚未达成拆迁安置补偿方案，故被告从未将该房屋的腾空联系单交付第三人，原告提供的证据也无法证明被告实施了拆除涉案房屋的行政行为或实施了将涉案房屋交付他人拆除的行为，故即使按原告自述其房屋系第三人强拆，也不是第三人在完成被告按合同约定交付的拆房工程项目，由此引起的拆房行为不构成行政诉讼法中的行政行为，故被诉行政行为不存在，原告可以通过其他救济途径解决纠纷。综上，依照《最**法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，裁定驳回原告陈**的起诉。

上诉人诉称

上诉人陈**上诉称：1.原审裁定认定事实不清。（1）上诉人享有涉案房屋的合法产权，该房屋为上诉人唯一合法住宅，上诉人从未承诺拆除。上诉人之子陈**出具的拆除承诺书系伪造，即便为真，效力也不及上诉人。（2）被上诉人违法拆除了涉案房屋。被上诉人承认上诉人的房屋位于红线内，亦承认浙江**限公司出具了腾空联系单，现被上诉人以涉案房屋不在腾空联系单内为由否认系其拆除，不能成立。被上诉人在回复浙江省信访局时明确承认涉案房屋系其拆除。故不存在误拆或自行倒塌的可能。被上诉人出具的不予拆除清单中没有涉案房屋。2.原审裁定适用法律错误。原审第三人拆除上诉人房屋属代履行行为，其法律后果应由被上诉人承担。拆除房屋属于公务行为，只有行政机关或经其指派的人才可拆除。3.原审程序违法。本案在原审过程中，仅交换了证据，未予充分质证和辩论。综上，请求二审法院指令原审法院继续审理。

被上诉人辩称

被上诉人绍兴市越城区马山镇人民政府辩称：1.涉案房屋系应拆房，并非上诉人合法私有财产。1993年10月28日，上诉人之子陈**在农村私人建房用地呈报审批时出具保证书，保证在建新房前拆除涉案房屋。陈**在办理建房审批时户内在册人口包括上诉人在内。若陈**未出具过承诺书或承诺书为假，新建房屋则为违法建筑。2.被上诉人未拆除涉案房屋。被上诉人与原审第三人签订的《拆房工程协议书》约定，原审第三人在接收腾空联系单后才能对房屋组织实施拆除。被上诉人系根据西*汇村委提交的拆迁房屋腾空验收单向原审第三人出具联系函，明确告知拆除房屋的范围。西*汇村委分批上报给答辩人的拆迁房屋腾空验收单并不包括涉案房屋。3.浙江**限公司根据《拆房工程协议书》拆房的行为系民事行为，并非代被上诉人履行公务。请求驳回上诉人的上诉。

原审第三人浙江**限公司述称：原审裁定适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。

庭审中，各方围绕涉案房屋是否系被上诉人绍兴市越城区马山镇人民政府拆除等争议焦点进行了陈述、辩论。

本院认为

本院认为，原审第三人受被上诉人委托拆除马山镇西曹汇村拆迁红线范围内的房屋，涉案房屋位于该红线范围内。上诉人曾反映称涉案房屋被强拆，被上诉人经调查，于2015年2月12日向上诉人答复称：涉案房屋系拆迁公司拆除。现被上诉人对此予以否认，原审第三人亦不承认系自己所为，但均未提供充足的证据予以证明，也未就涉案房屋的倒塌作出令人信服的解释。原审法院以被上诉人未将涉案房屋腾空联系单交付原审第三人为由认定不存在被诉行政行为，从而裁定驳回上诉人的起诉，依据不足，依法应予纠正。被上诉人关于原审第三人拆房行为系民事行为的抗辩理由，依法不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第六十八条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2015）绍越行初字第60号行政裁定；

二、指令浙江省绍兴市越城区人民法院继续审理本案。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十月二十六日