绍兴**有限公司与绍兴市柯桥区齐贤镇人民政府行政强制二审行政判决书

审理经过

上诉人**有限公司、绍兴市柯桥区齐贤镇人民政府因行政强制及行政赔偿一案，不服诸暨市人民法院于2015年5月20日作出的（2015）绍诸行初字第12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月3日公开开庭审理了本案。上诉人**有限公司的法定代表人何**及该公司委托代理人俞**、常**，上诉人绍兴市柯桥区齐贤镇人民政府负责人的委托人成祺及该镇单位委托代理人骆**到庭参加诉讼，原审第三人绍兴县**有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不出庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2007年7月28日，第三人与原绍兴县**民委员会签订《协议书》，就租用该村土地用于涉案广告牌架设进行了约定。2007年9月10日，原告与第三人签订《合作开发经营朝阳村高速公路北侧小山广告协议》，就共同开发经营涉案广告牌等相关事宜达成协议。2012年8月14日，浙**办公厅、浙江省人民政府办公厅作出浙委办（2012）87号《关于印发〈浙江省“四边三化”行动方案〉的通知》，对工作目标、进度、主要任务等进行了规定。2014年7月21日，绍兴市柯桥区人民政府办公室作出绍柯政办发（2014）92号《关于印发全区主要交通道路沿线广告牌集中整治行动方案的通知》，决定在全区开展主要交通道路沿线两侧广告牌集中整治行动，涉案广告牌也在整治范围之内。2014年7月22日，绍兴市柯桥区人民政府在《柯桥日报》上发布《关于开展全区主要交通道路两侧广告牌集中整治的通告》。2014年9月29日，绍兴柯**管委会作出《关于开展杭甬高速两侧广告牌集中整治的通知》并送达给第三人。2014年10月12日，第三人向被告出具《同意书》，同意由被告拆除涉案广告牌。2014年10月15日至16日，被告对涉案广告牌实施拆除。原告认为被告拆除涉案广告牌的行为违法，遂诉至法院。

一审法院认为

原审法院认为：《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。本案中，原告与第三人签订有《合作开发经营朝阳村高速公路北侧小山广告协议》，双方就涉案广告牌的土地租赁、广告牌制作、利润分成等作了明确约定，且该协议已实际履行，原告应享有协议约定的相关权利，故涉案广告牌的拆除与原告有利害关系，原告可依法提起行政诉讼。被告提出原告主体不适格的意见，不予采纳。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定，省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。被告作为乡（镇）人民政府，负有对辖区内违法建筑进行处置的职权，且实际实施了对涉案广告牌的拆除行为，故被告是本案的适格被告。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条规定，村镇新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，应当安排在村镇规划区内。新建项目确需安排在村镇规划区外的，其选址必须由县级以上村镇建设行政管理部门会同土地管理等有关行政管理部门确定，并按照本条例规定的程序办理规划建设审批和用地审批手续。严禁未批先建。第二十二条第二款、第三款规定，在村庄、集镇规划区内建设公共设施、公益事业设施和生产经营性设施的，按照国家有关规定，办理村镇规划选址意见书和用地审批手续。在建制镇规划区内进行上述建设的，在申请办理用地审批手续前，必须依法办理建设用地规划许可证。本案涉案广告牌却从未取得相应规划及用地许可，未经审批事实清楚，且一直处于继续状态。故原告关于涉案广告牌不属违法建筑，以及法不溯及既往不应作处罚的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。但本案中，被告在强制拆除涉案广告牌过程中，既未作出行政强制执行决定，又未给予当事人应该享有的陈述、申辩等权利，也未告知当事人享有申请行政复议或提起行政诉讼等权利，即组织人员强制拆除，应认定被告强制拆除涉案广告牌的行政行为违反法定程序，且被告在实施强制拆除前，对涉案广告牌的权属情况未予查明，其作出的强制拆除行政行为，属认定事实不清，主要证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，被告作出的行政行为依法应予撤销，但现因该行政行为不具有可撤销内容，应依法确认为违法。原告要求确认被告拆除行为违法的意见，予以支持。但原告要求被告赔偿其经济损失770000元的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项以及《最**法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决1.确认被告绍兴市柯桥区齐贤镇人民政府对位于柯桥区齐贤镇朝阳村（杭甬高速北侧）的一块落地广告牌进行强制拆除的行政行为违法；2.驳回原告绍兴**有限公司要求判令被告绍兴市柯桥区齐贤镇人民政府赔偿经济损失770000元的诉讼请求。

上诉人诉称

绍兴**有限公司上诉称：1.涉案广告牌经合法审批，为本公司合法财产。原审第三人于2007年7月与当地村委签订场地租赁协议，同年9月本公司与原审第三人签订合作经营涉案广告牌的协议，涉案广告牌的设置经工商行政管理部门审批。2.被诉强制拆除涉案广告牌行为违法。依据《行政强制法》的规定，绍兴市柯桥区齐贤镇人民政府无强制拆除权，且拆除前未依法履行告知义务。3.本公司应获得公平合理的赔偿。依照《国家赔偿法》之规定，绍兴市柯桥区齐贤镇人民政府强制拆除行为所致直接损失应予赔偿。涉案广告牌尚余三年期限的经营利润42万元，加上成本35万元，共计77万元属于直接损失。请求改判绍兴市柯桥区齐贤镇人民政府绍兴市柯桥区齐贤镇人民政府赔偿77万元。

绍兴市柯桥区齐贤镇人民政府上诉称：1.涉案拆除行为系民事行为，而非行政行为。涉案广告牌所有权人原审第三人书面委托代为拆除，故涉案拆除行为系民事行为。2.绍兴**有限公司不是本案一审适格原告。涉案广告牌由原审第三人租赁土地后设置，绍兴**有限公司于一审中提交的原审第三人授权书可证明原审第三人为所有权人。绍兴**有限公司所述的其与原审第三人之间的合作协议，仅具备内部效力。请求撤销原审判决，依法改判。

被上诉人辩称

绍兴市柯桥区齐贤镇人民政府辩称：1.涉诉广告牌属于违法建筑。虽绍兴**有限公司对广告牌进行了工商审批，但仅限于对广告发布行为的审批，并非对广告构筑物的审批，工商部门对广告构筑物无法定审批权，即便存在工商部门的审批也并不能证明涉案广告牌属于合法建筑。2.涉案广告牌的产权人原审第三人主动要求齐贤镇人民政府拆除。在处置之前，上诉人查明土地租赁人为原审第三人，绍兴**有限公司出具的授权书也可明确广告牌是属于原审第三人所有，否则并不需要原审第三人进行授权。绍兴**有限公司与原审第三人之间的合作协议是内部协议，对外不生效。故绍兴**有限公司的赔偿请求无事实依据。

绍兴**有限公司辩称：1.本案相关证据足以证明本公司为适格诉讼主体。2.发布广告的媒体与承载广告的设施是不可分的，涉案广告牌经工商部门合法审批。

庭审中，各方围绕绍兴**有限公司主体资格、涉案广告牌合法性及赔偿请求等争议焦点进行陈述、论辩。

本院查明

经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：一、关于绍兴**有限公司的诉讼主体资格。《合作开发经营朝阳村高速公路北侧小山广告协议》等证据可证明该公司与涉案广告牌构筑物具有事实上的利害关系，故原审判决认为该公司系本案适格的诉讼主体，并无不当。二、关于涉案广告牌建造的合法性。根据《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条、第二十二条之规定，涉案广告牌的建造主体应办而未办相关规划、用地许可审批手续，其违法状态一直存续。工商行政管理部门对涉案广告牌上广告内容的审批不能等同于对建造广告牌的审批。三、关于被诉拆除行为的法律性质。原审第三人接到绍兴市柯桥区齐贤镇人民政府要求拆除涉案广告牌构筑物的通知后同意由后者拆除，而绍兴**有限公司并未同意拆除，故涉案拆除行为带有浓厚的行政色彩，应属行政行为范畴。四、关于赔偿问题。涉案广告牌的建造行为虽违法，但由于被诉拆除行为违反法定程序，且绍兴市柯桥区齐贤镇人民政府未将拆除后的广告牌材料归还所有权人，显然侵犯了所有权人的合法权益，依法应予赔偿。原审法院认为绍兴**有限公司的赔偿请求缺乏事实和法律依据，系认定错误，本院依法予以纠正。对于赔偿数额，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”鉴于本案双方均未提交充分证据证明因被诉拆除行为造成涉案广告牌建筑物所有权人的直接损失数额。本院在参考绍兴**有限公司提供的《广告工程预算表》的基础上，结合各方当事人在本案中的过错程度及相关材料市场价等因素，酌情确定涉案广告牌构筑物的残存构件的价值为55000元。对上诉人绍兴**有限公司超出该数额的赔偿请求，本院不予支持。另，上诉人绍兴市柯桥区齐贤镇人民政府的负责人不依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条之规定出庭应诉，且其不出庭的理由并不充分，本院对此予以指出。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项和第（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条第（四）项及《最**法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持浙江省诸暨市人民法院（2015）绍诸行初字第12号行政判决中的第一项判决；

二、撤销浙江省诸暨市人民法院（2015）绍诸行初字第12号行政判决中的第二项判决；

三、判令上诉人绍兴市柯桥区齐贤镇人民政府对涉案广告牌构建筑残存构件的灭失承担55000元的赔偿责任，限于本判决生效之日起三十日内履行；

四、驳回上诉人绍兴**有限公司的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费各50元，由上诉人绍兴市柯桥区齐贤镇人民政府负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月八日