周**与武汉市**理执法局行政强制二审行政判决书

审理经过

上诉人周**因诉武汉市蔡甸区城市管理执法局（以下简称蔡甸区城管局）行政强制及行政赔偿纠纷一案，不服武汉市蔡甸区人民法院（2015）鄂蔡甸行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月25日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审经审理查明，原告周**的房屋座落在武汉市蔡甸区蔡甸街汉阳大街号（原汉阳县厂宿舍楼顶层。原告于2014年10月6日至9日间，在未取得建设工程规划许可证的情况下，在其屋顶搭建了面积为63.18平方米的构筑物。

2014年10月14日，被告向原告送达了违法建设限期拆除决定书，限原告于2014年10月15日之前自行拆除违法建筑。2014年10月18日，被告在原告住宅（无门牌）楼梯间张贴了蔡城管拆公字（2014）直拆第-074号拆除公告，限其于同月19日前自行拆除违法搭建的构筑物，但原告未在限期内自行拆除。2014年11月10日，被告组织人员对原告搭建的构筑物进行了强制拆除。此后，蔡甸区**居民委员会出具了原告房屋漏雨需维修的证明。此后，原告以被告行政行为违法为由诉至法院，提出前述诉讼请求。

另查明，原告在被告立案调查的同日，委托武汉市**全鉴定站对其房屋进行了房屋安全鉴定，其结论为“屋面局部漏雨”。原告周**住宅的门牌号为武汉市蔡甸区蔡甸街汉阳大街号单元室。

一审法院认为

原审法院认为，《武汉市控制和查处违法建设办法》第八条规定，城市管理执法部门负责依法查处未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的建筑物、构筑物或其他设施。被告作为城市管理执法部门，具有对城市违法违章建筑依法进行查处的法定职责。虽然《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物或其他设施等需要强制拆除的，行政机关可以依法强制拆除，但在本案中，被告在实施强制拆除的行政行为过程中，未能依照《中华人民共和国共和国行政强制法》第三十五条、三十六条、第三十七条、第四十四条，以及《武汉市控制和查处违法建设办法》第二十一条的规定，履行事先催告、听取当事人陈述和申辩、作出书面强制决定等程序，其强制拆除行为明显违反了法定程序。

《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”原告在未取得建设工程规划许可证的情况下擅自搭建构筑物，违反了以上规定，其搭建的构筑物属违法建筑。故原告违法搭建的构筑物不属于合法权益，原告要求被告清理现场的铁片碎片无法律依据。原告要求被告赔偿防雨棚构筑物及家居物品遗失的经济损失，因未提供合法有效的证据，一审均不予支持。

依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条，第三十七条、第四十四条、《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》五十六条第（四）项、《最**法院﹤关于审理行政赔偿案件若干问题的规定﹥》第三十三条之规定，判决：一、确认被告武汉市蔡甸区城市管理执法局于2014年11月10日对原告周**住宅屋顶搭建的构筑物进行强制拆除的行政行为违法。二、驳回原告周**的其他诉讼请求。本案案件受理费50元由原告周**负担。

上诉人诉称

上诉人周**不服一审判决，向本院提起上诉称：1.建筑物的楼顶是全体业主的共有部分，征得全体业主同意后，上诉人可以行使占有、使用的权利。上诉人既不占道经营、又不危害公共安全和公共利益，经咨询相关职能部门，不需要办理规划许可证。与上诉人情况类似的构筑物在蔡甸地区比较普遍，被上诉人唯独对上诉人实施强制拆除，明显不公，属于滥用自由裁量权；2.县级以上人民政府城乡规划主管部门是确认违章建筑的唯一机关，在确认是否违法之前，上诉人的构筑物是合法的；3、被上诉人的强制拆除行为侵犯了上诉人的合法权益，原审认定了被上诉人的行政行为违法就应该对上诉人的损失进行补偿。综上，请求：1.确认被上诉人行政行为违法，确认上诉人构筑物合法，并判令被上诉人赔偿上诉人各项损失54000元；2.一、二审案件受理费均由被上诉人负担。

被上诉人辩称

被上诉人蔡**管局辩称：1.上诉人在楼顶平台搭建的构筑物未取得规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设，属违法建筑；2.被上诉人实施的行政强制行为合法，上诉人认为被上诉人不应采取强制拆除而应采取限期改正的主张不符合法律规定；3.被上诉人无清理强制拆除现场的义务；4.上诉人主张赔偿“防雨棚”损失费及家居用品毁损遗失费的请求没有法律依据。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

各方当事人向一审法院提交的证据、法律依据均已随案移送本院。二审中，各方当事人坚持一审质辩意见，一审法院对证据的认证正确，本院对一审判决采信的证据、认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为，城市管理执法部门具有对城市违法违章建筑依法查处的法定职责，对违法建筑物、构筑物或其他设施需要强制拆除的，行政机关可以依法强制拆除。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第四十四条的规定，行政机关作出行政强制决定前，应当事先以书面形式催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，行政机关应当认真听取当事人意见，视情决定是否采纳。对需要强制拆除的建筑物、构筑物或者其他设施，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。本案被上诉人在强制拆除上诉人的构筑物之前，显然没有履行上述义务，其行为明显违反了法定程序。但上诉人在未取得建设工程规划许可证的情况下擅自搭建构筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，其所搭建的构筑物系违法建筑，该违法建筑被强制拆除造成的损失不受法律保护，其要求被上诉人清理现场的请求于法无据。因被上诉人强制拆除造成的上诉人合法财产损失，上诉人未能按照证据规则举证，原审法院驳回上诉人该项请求并无不当。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由缺乏理据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人周**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十一日