谢**与广州市萝岗区九龙镇人民政府强制措施类二审行政判决书

审理经过

上诉人谢*水诉被上诉人广州市萝岗区九龙镇人民政府行政强制拆除及行政赔偿一案，不服广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法行初字第13号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。

一审法院认为

原审法院认为，本案涉及到四个问题，第一是关于被告实施强制拆除的职权问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。《广州市违法建设查处条例》第二十条第三款规定：“未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法建设，在镇辖区范围内的，由镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法强制拆除，城市管理综合执法机关应当予以配合；”被告作为镇人民政府，依法有权对镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设进行查处和拆除。第二是关于原告在果园内搭建的建筑设施的合法性问题。《中华人民共和国城乡规划法》第十八条第二款规定：“乡规划、村庄规划的内容应当包括：规划区范围，住宅、道路、供水、排水、供电、垃圾收集、畜禽养殖场所等农村生产、生活服务设施、公益事业等各项建设的用地布局、建设要求，以及对耕地等自然资源和历史文化遗产保护、防灾减灾等的具体安排。乡规划还应当包括本行政区域内的村庄发展布局。”第四十一条第一款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”《中华人民共和国畜牧法》第三十七条规定：“国家支持农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织建立畜禽养殖场、养殖小区，发展规模化、标准化养殖。乡（镇）土地利用总体规划应当根据本地实际情况安排畜禽养殖用地。农村集体经济组织、农民、畜牧业合作经济组织按照乡（镇）土地利用总体规划建立的畜禽养殖场、养殖小区用地按农业用地管理。畜禽养殖场、养殖小区用地使用权期限届满，需要恢复为原用途的，由畜禽养殖场、养殖小区土地使用权人负责恢复。在畜禽养殖场、养殖小区用地范围内需要兴建永久性建（构）筑物，涉及农用地转用的，依照《中华人民共和国土地管理法》的规定办理。”《国土资源部、**业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国**（2007）220号）第一条第（二）项规定：“其他企业和个人兴办或与农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织联合兴办规模化畜禽养殖所需用地，实行分类管理。畜禽舍等生产设施及绿化隔离带用地，按照农用地管理，不需办理农用地转用审批手续；管理和生活用房、疫病防控设施、饲料储藏用房、硬化道路等附属设施，属于永久性建（构）筑物，其用地比照农村集体建设用地管理，需依法办理农用地转用审批手续。”第三条规定：“申请规模化畜禽养殖的企业或个人，需经乡（镇）人民政府同意，向县级畜牧主管部门提出规模化养殖项目申请，进行审核备案。经县级畜牧主管部门审核同意后，县（市）、乡（镇）国土资源管理部门积极帮助协调用地选址，并到县级国土资源管理部门办理用地备案手续。”依据上述规定，畜禽养殖场所的用地布局和建设要求属于乡村规划的内容。在乡村规划区内兴办规模化畜禽养殖所需用地，实行分类管理，应符合乡（镇）土地利用总体规划。畜禽舍生产设施用地需经乡（镇）人民政府、县级畜牧主管部门审核同意，并向县级国土资源管理部门办理用地备案手续。附属设施用地比照农村集体建设用地管理，需依法办理农用地转用审批手续。涉案养猪场虽然是原告向原广州市白云区九佛镇林业工作站承包取得，但原告在果园内搭建养殖棚舍以及工作人员管理住房，未办理任何土地、规划审批报建手续，不符合上述规定，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，属于违反乡村规划的违法建设，依法应予拆除。第三是关于被告实施的强制拆除行为的合法性问题。行政机关对违法建设的查处，应严格依照法定程序进行。《广州市违法建设查处条例》第二十二条规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府在组织实施强制拆除前，应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定进行公告和催告，严格遵守送达和期限等相关要求。对违法建设实施强制拆除时，应当制作执法笔录、现场拍照、录音录像。”第二十三条第一款规定：“城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当书面通知当事人在强制拆除违法建筑物、构筑物前自行搬出财物。当事人拒不搬出财物的，应当对其财物进行登记、制作物品清单。物品清单应当加盖行政机关印章，并载明下列事项：（一）当事人姓名或者名称、地址；（二）财物的名称、种类、规格、数量和完好程度；（三）当事人取回财物的途径和时间；（四）行政机关的名称、日期。”《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈**和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”依照上述规定，行政机关强制拆除违法建设前应作出责令当事人限期自行拆除的行政决定，告知依法享有的权利，并履行公告、催告程序，充分听取当事人的意见，作出书面的强制执行决定后才能实施，且实施强制拆除时应对当事人的财物进行登记、制作物品清单。然而，被告在未履行任何法定程序的情况下，于2013年12月6日对涉案养猪场的建筑设施直接予以强制拆除，属于严重违反法定程序的违法行为。鉴于被告的强制拆除行为已实施完毕，不具有可撤销内容，依法应当确认违法。原告主张确认被告实施的强制拆除行为违法的诉讼请求于法有据，原审法院予以支持。第四是关于原告损失的认定问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。鉴于涉案养猪场的建筑设施未办理土地、规划审批报建手续，不属于合法建筑，且均为砖墙石棉瓦棚或竹木架石棉瓦棚的简易结构，不具有重新利用的残余价值，故原告要求被告赔偿养猪场被拆除的建筑设施损失的主张，不符合法律规定，原审法院不予支持。至于原告主张因强制拆除造成生猪死亡的损失的问题，虽然原告在承包果园内擅自搭建的建筑设施属于违法建设，但违法建筑内养殖的生猪属于原告的合法财产，原告要求被告赔偿因强制拆除造成生猪死亡的损失，具有法律依据，原审法院予以支持。原告提供禽畜养殖场督查记录表以证实养猪场自强制拆除后陆续死亡生猪113头，该记录表虽然不能直接证实因强制拆除造成生猪死亡的确切数量，但由于被告强制拆除建筑设施之前未对现场物品进行证据保全，导致举证困难，故被告应承担举证不能的不利后果。根据原告提供的禽畜养殖场督查记录表所记载的死亡生猪数量，并参考被告实施强制拆除时广州市生猪的市场批发价格，原告提出因强制拆除造成生猪损失100000元的主张具有合理性，原审法院予以支持。综上所述，依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、第五十七条第二款第（二）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十六条第（八）项之规定，判决：一、确认被告广州市萝岗区九龙镇人民政府于2013年12月6日对原告谢*水承包的养猪场实施的强制拆除行为违法；二、被告广州市萝岗区九龙镇人民政府于本判决发生法律效力之日起30日内赔偿原告谢*水的生猪损失100000元；三、驳回原告谢*水的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人谢**不服原审判决，向本院提出上诉称，一、一审法院适用《城乡规划法》的相关规定，认定被上诉人具有实施强制拆除的职权，不仅适用法律错误，而且对被上诉人的执法行为定性错误。本案被上诉人对上诉人案涉猪场实施的行政强制拆除行为，属于行政强制执行行为，应当遵守《行政强制法》的法律规定。（一）被上诉人实施行政强拆行为前，并没有依法作出过行政处罚决定并依法送达上诉人。被上诉人对上诉人猪场实施强拆根本就没有强制执行的依据，其强拆行为严重违法。（二）被上诉人对上诉人涉案猪场实施强制拆除行为前，没有依法履行催告程序，更没有给上诉人陈述和申辩的机会。被上诉人实施强制拆除行为前，没有依法作出书面行政强制执行决定书并送达上诉人。（三）被上诉人在实施强制拆除行为前，根本没有给上诉人申请行政复议和提起行政诉讼的机会。综上，被上诉人实施的强拆行为严重违反法定程序，被上诉人作为乡镇级行政机关，无实施本案行政强制拆除行为的职权。二、一审法院认定涉案养猪场未办理规划报建手续，不属于合法建筑，其案件事实认定错误。1、涉案养猪场是上诉人从九龙镇九佛林业工作站处承包，九佛林业工作站直属被上诉人管理。承包合同签订于1993年，承包期至2035年8月30日，合同签订后，上诉人一直按时向被上诉人支付承包费并经营猪场。2、上诉人承包涉案养猪场期间，不曾有任何违法行为。3、认定涉案养猪场被暴力强拆，导致上诉人的合法财产权益受损。一审法院在判决中以不能认定被上诉人暴力拆除的建筑设施属于合法权益为由不支持上诉人要求赔偿的请求，不仅与客观事实不符，更严重违反公平原则，违反信赖保护原则。综上所述，一审法院认定涉案养猪场未办理规划报建手续，不属于合法建筑，判决驳回上诉人要求被上诉人承担赔偿损失的请求明显错误。故上诉人上诉请求：一、撤销广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法行初字第13号行政判决第三项；二、改判被上诉人向上诉人赔偿因被上诉人违法实施强制拆除果园内的建筑、设施等给上诉人造成的实际经济损失4565594元（其中建筑和设施等4540594元，评估费用25000元）。

被上诉人广州市萝岗区九龙镇人民政府辨称，一、涉案的生猪养殖场属于违法建筑。根据本案一审查明的事实，上诉人谢**生猪养殖场至今仍未办理用地、规划和建设手续和配套建设的环保设施，属于违法建筑。以上事实有穗萝环建（2012）61号《关于自行清理生猪、拆除违章搭建物的通知》、《关于萝九调20120613068号信访件复函》及现场照片、九**（2013）103号《关于九龙镇规范整治生猪养殖场（户）的通告》、九龙府责字（2013）第001号《责令限期清理违规生猪养殖场通知书》等证据证实。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十八条第二款规定、《中华人民共和国畜牧法》第三十七条规定、《国土资源部、**业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国**（2007）220号）第一条第（二）项等相关规定，一审法院认定上诉人谢**所经营的生猪养殖场违法搭建的猪舍和其他房屋属违法建筑认定事实清楚、适用法律准确。二、被上诉人有权实施强制拆除行为。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。上诉人谢**所经营的生猪养殖场内猪舍和其他房屋属于违法建筑，一审法院认定被上诉人依法享有实施强制拆除的权力，适用法律正确。三、上诉人主张赔偿没有事实和法律依据。《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，上诉人应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。《最**法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第二十七条第（三）项的规定，上诉人在提起行政赔偿诉讼中，须举证证明其因受被诉行为侵害而造成损失的事实。《最**法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。第三十三条规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。根据上述法律规定和《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第五条的规定，被强制拆除建筑物不属于合法权益，该违法建筑不应予以赔偿，上诉人谢**所提出的赔偿主张，缺乏法律依据。综上所述，一审判决书认定事实准确，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确，请依法驳回上诉，维持一审判决。

本院查明

经审理查明，上诉人谢*水于2005年与原广州市白云区九佛镇林业工作站签订承包期限为30年的《果园承包合同》，由上诉人承包九佛杉窿林业站果园约40亩，包括果园内1210平方米的养猪场。该合同第五条约定：上诉人不能擅自改变果园的用途，如需改变用途，需经原广州市白云区九佛镇林业工作站书面同意并到有关部门办理手续。合同签订后，上诉人在上述果园内经营养猪场，并从2005年至2010年陆续在果园内搭建砖墙石棉瓦棚或竹木架石棉瓦棚简易结构的生猪棚舍和人员住房。2012年6月13日，被上诉人的综治**中心接到群众投诉称上诉人承包的养猪场因大量扩建严重污染周边环境，遂要求相关部门到现场调查处理。广州市国土资源和房屋管理局萝岗区分局九龙国土资源管理所经现场调查后，于2012年7月13日向被上诉人的综治**中心出具《关于萝九调20120613068号信访件复函》，认为上诉人承包的养猪场经GPS测定为林地，上诉人未取得合法的用地和报建手续，擅自对承包的养猪场进行搭棚扩建，存在违法用地行为。被上诉人为规范辖区内生猪养殖业管理，先后于2012年5月29日、2013年5月29日发布穗萝环建（2012）61号《关于自行清理生猪、拆除违章搭建物的通知》以及《关于九龙镇规范整治生猪养殖场（户）的通告》，要求属于生猪养殖禁养区内的生猪养殖场自行关闭，生猪养殖非禁养区内不符合规划、用地、环保、防疫要求的生猪养殖场应完善手续，在规定期限内不能完善手续的，自行关闭。由于上诉人未在规定期限内自行清理养猪场，被上诉人于2013年9月29日组织人员对上诉人承包的养猪场的部分建筑设施予以强制拆除。之后，上诉人对被强制拆除的建筑设施予以复建。2013年11月13日，被上诉人向上诉人发出九龙府责字（2013）第001号《责令限期清理违规生猪养殖场通知书》，以上诉人的生猪养殖场未办理动物防疫合格证、环保验收等相关手续为由，责令上诉人于2013年11月15日前关闭或搬迁养猪场，逾期将提请有关部门处罚和强制拆除。2013年12月6日，被上诉人再次组织人员对上诉人承包的养猪场的建筑设施予以强制拆除。强制拆除之后，萝岗区动物防疫部门于2013年12月11日至2014年2月13日期间从原告养猪场接收处理的死猪共计113头。

另查明，上诉人提供业评资字（2014）第0001号《资产评估报告书》，证明其涉案建筑设施修建费用及水利设施、散热设施等财产的价值。

本院认为

本院认为，本案中上诉人起诉要求确认被上诉人拆除其涉案建筑设施的行为违法，并要求赔偿损失。被上诉人在实施强制拆除行为时没有对上诉人涉案养猪场建筑物、构筑物内的物品进行登记、制作物品清单。上诉人认为涉案养猪场内有水利设施、散热设施等财产，并提供资产评估报告证明物品价格的情况下，原审法院没有对被上诉人进行违法强拆时造成上诉人涉案养猪场建筑物、构筑物内财产损失的事实进行审查，故原审判决属于查明事实不清，本院予以纠正。原审法院应当对上诉人涉案养猪场建筑物、构筑物内财产损失重新予以审查后作出裁判。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法行初字第13号行政判决；

二、本案发回广州市萝岗区人民法院重新审理。

裁判日期

二〇一五年六月二日