白城市**程有限公司与南通海**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人白**程有限公司（以下简称白**公司）因与被上诉人南通海**限公司（以下简称南**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服扎赉特旗人民法院（2015）扎*初字第748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月1日受理后，依法组成由审判员陈*担任审判长，审判员曲威、孙**参加的合议庭，并于2015年11月2日公开开庭进行了审理。上诉人白**公司委托代理人荣欢，被上诉人南**公司委托代理人孙**、杨*均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明，2014年7月13日，南**公司与白**公司签订建设工程施工合同书，约定由白**公司为南**公司在宝力根花建养殖小区，工程总面积6468平方米，每平方米200元，自合同签订之日起首付总工程款30%，钢结构进入工地再付总工程款30%，彩钢板进入工地再付总工程款30%，剩余工程款10%完工后经甲方验收无质量问题扣除5%质保金，剩余款一次性付清。合同由甲方代表孙**签名并盖南通海**限公司公章，乙方代表由李**签名并盖真诚彩板钢构工程有限公司公章。2014年7月30日，南**公司向白**公司预付工程款30万元，白**公司向工地运送筑脚30根，单根价值2000余元，运送彩钢瓦1O00多平方米，每平方米约25元。2014年11月5日，孙**与李**签订补充协议，约定南**公司先行支付工程款30万元，白**公司负责将建筑所有相关材料包括三十根柱脚及预埋件等运至场地，具体金额以双方核算后确定数目为准，预付款余额白**公司在七日内返还南**公司，如有违约赔偿南**公司5万元。双方对帐日确定为2014年I1月12日若白**公司逾期不对帐，则全部返还南**公司的预付款人民币30万元。因白**公司未按合同约定全部履行义务，南**公司要求白**公司按补充协议的约定返还预付款30万元并支付违约金5万元。

一审法院认为

一审法院认为，南**公司与白**公司之间的建筑工程施工合同关系成立。南**公司按约定向白**公司履行了合同约定的先期付款义务，白**公司未能如约履行施工义务，构成违约，应当依法承担相应的民事责任。南**公司要求白**司返还扣除已购的材料款外的预付款的诉讼请求不违反法律规定，应予支持。白**公司已经购买的价值9万元的材料款应从预付款总额30万元中予以扣除，剩余21万元预付款白**公司应予以返还。南**公司要求白**公司支付违约金的诉讼请求其因未能提供充分证据佐证，不予支持。白**公司辩称南**公司违约在先致使合同不能履行的答辩意见，因其不能提供充分证据佐证，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、被告白城**程有限公司于本判决生效后即返还原告南通海**限公司21万元；二、驳回原告南通海**限公司的其余诉讼请求。案件受理费6550元，减半收取3275元由被告真诚彩板钢构公司负担2O00元，原告南**司负担1275元。

上诉人诉称

上诉**诚公司不服一审判决，向本院上诉称，一、一审程序严重违法。首先，南**公司诉讼状中的被告有白**公司的业务员李**，虽然李**没有到庭，但748号民事判决并没有体现。其次，南**公司到庭的代理人为3人，而一审判决书却写只有2人。二、一审判决判令扣除已经购买的价值9万元的材料款由白**公司返还21万元的预付款缺乏事实依据，白**公司施工工程项目不但需要原材料，而且需要技术工人，施工预埋件和隐蔽工程，而且要承担运装费用等等，而一审判决无依据扣除9万元的材料费。三、合同清楚的约定签订时给付30%工程款即38.4万，钢结构进入工地后再付3O%，而南**公司承认只给付预付款30万，且白**公司钢构已经运送至工地，且合同约定的是没有工期限制，更约定南**公司按照协议规定付款方式付款，如延时付款合同顺延。四、一审判决自相矛盾既然认定白**公司违约，那么南**公司要求白**公司支付5万元违约金的请求并未支持。综上，请求二审法院撤销一审法院判决，驳回南**公司的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上**州公司庭审答辩称，白**公司在将材料运送至南**公司的工地后无人施工，双方实际只发生材料费用，不涉及人工费。双方签订的补充协议也是解除协议，约定双方对账的日期，如白**公司不配合对账应返还已付的30万元并支付违约金5万元。在白**公司不配合对帐的情况下，南**公司才通过诉讼程序解决。南**公司认可白**公司已送材料的价值为9万元。同意一审法院判决，请求维持原判。

本院查明

二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点为，孙**与李**于2014年11月5日所签协议书的效力。孙**与李**在2014年11月5日所签协议是在2014年7月13日签订建设工程合同书的背面书写，其内容为“南**公司先行支付工程款30万元，白**公司负责将建筑所有相关材料包括三十根柱脚及预埋件等运至场地，具体金额以双方核算后确定数目为准，预付款余额白**公司在七日内返还南**公司，如有违约赔偿南**公司5万元。经甲、乙双方协商此合同同意解除。双方对帐日确定为2014年I1月12日若白**公司逾期不对帐，则全部返还南**公司的预付款人民币30万元。”通过对上述协议内容审查，该协议书应定性为解除合同协议书。白**公司虽上诉主张孙**与李**在2014年11月5日签订的协议书未经其授权，未加盖公司的公章，对白**公司没有效力。但经本院查明后认为，李**在2014年7月13日签订建设工程合同书时，白**公司未向南**公司出具授权书，但认可李**代表行为有效，那么作为合同相对方的南**公司有理由相信李**能够代表其公司在2014年7月13日签订建设工程合同，也能够代表其公司在2014年11月5日签订解除协议书。所以李**作为白**公司的工作人员与南**公司工作人员孙**在2014年11月5日签订协议书对白**公司发生法律效力，并能够证明双方合同关系已经协商解除。双方合同解除后，应对已履行部分进行结算，但白**公司在一审及二审审理期间均未向法院提交已交付给南**公司材料价值的证据，而南**公司自认已收到材料价值为9万元，所以一审法院将已履行部分的9万元从30万元工程款中扣除，并无不当。白**公司应返还南**公司剩余工程款21万元。白**公司主张一审法院将李**列为被告但在一审判决书中漏列李**，属于程序违法。经本院审查，2015年4月20日南**公司向一审法院提出申请，认为李**的行为属于公司行为请求撤回对李**的起诉，一审法院准许其撤诉申请，故一审法院在其判决书中未列李**为被告，据此白**公司的该项主张，本院不予支持。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人白**程有限公司的上诉请求及理由不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6550元，由上诉人白**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十三日