锡林郭**开发公司与锡林郭**限责任公司、林西**限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

审理经过

上诉人锡**合开发公司（以下简称综合公司）因与被上诉人锡林郭**限责任公司（以下简称嘉**司）、原审被告林*翔润经**公司（以下简称翔润公司）建设工程施工合同纠纷一案，之前不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2012）锡商初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后认为原审判决认定事实不清，以（2013）锡商终字第48号民事裁定，将案件发回重审。原审法院另行组成合议庭再次审理作出（2014）锡商初字第18号民事判决，综合公司不服该判决向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员肖**担任审判长，审判员娜日苏，代理审判员程**参加的合议庭，并于2015年9月15日公开开庭进行了审理。上诉人综合公司委托代理人王冠军，被上诉人嘉**司委托代理人兰*到庭参加诉讼。原审被告翔润公司经公告送达无故拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2010年4月被告翔**司将自建的恒基商住楼工程转让给了被告综合公司，当时该工程已由翔**司完成了地梁以下部分基础。2009年10月16日，综合公司又将受让工程以招标形式发包给了原告嘉**司，双方签订了《建设工程施工合同》，约定：工程建设规模6385.26平米；约定价款655.6624万元，合同价每平米1050元，采取固定价格；承包方式包工包料；工期为376天，即2009年10月20日至2010年10月30日；质量标准达到合格。合同签订后，双方通过锡林浩特市建设局进行了备案。由于综合公司提供的合同将约定的价款部分涂改为615.7488万元，导致嘉**司不予认可，并由内蒙古融**限责任公司对其已完成的工程量进行造价鉴定，鉴定工程价款为721.1567万元，该价款不包括翔**司已经完成的地基部分和变更增加的附属工程。该工程变更、增加附属工程量为123047元。对此增加部分双方均无异议，但综合公司对该鉴定结果不予认可。同时，综合公司对当初约定的每平米1050元予以认可，并同意按照双方实际施工面积6377.75平方米进行结算。诉讼期间，嘉**司在2012年9月24日向该院提出财产保全申请，该院做出（2012）锡商初字第9-1号民事裁定，将综合公司所有的恒基商住楼2、3号大厅予以查封。

另查明，嘉**司实际完成恒基商住楼面积6377.75平方米，按照双方均认可的每平米1050元，共计6696637.50元，加上工程变更增加部分123047元，工程总造价为6819684.50元。现综合公司已支付嘉**司工程款460万元，代缴税金100640元，转给嘉**司材料款44945元，交纳意外伤害保险费11704元，交纳安全文明施工费149000元，对以上双方均无异议并认可。但对综合公司出具的散装水泥专项资金3800元、工棚5间20000元、返工及维修款191000元、地基材料施工费790311元，水表费、安装费29640元，电表费、校验费21147元。因无嘉**司签字确认，对此嘉**司不予认可，综合公司需在给付工程款中给予折减。扣除嘉**司给予认可的工程款4600000元、代缴税金100640元，转给材料款44945元，缴纳意外伤害保险费11704元，缴纳安全文明施工费149000元，共计490.6289万元，剩余1913395.50元（包含质保金201616.50元）未支付。

原审法院经审理认为，嘉**司为综合公司的恒基商住楼工程施工，并且将该工程交付综合公司使用，综合公司理应支付拖欠嘉**司工程款。因综合公司提供的《施工合同》存在擅自更改工程价款的行为，对原《施工合同》真实性及效力产生瑕疵，其对原双方确定的合同价款进行更改的行为存在明显过错，并且对当时所约定的工程量也予以否认。鉴于双方对合同价款及工程量存在较大分歧，该院在原审当中根据嘉**司的申请，委托鉴定机构对双方的工程进行造价鉴定，并由内蒙古融**限责任公司出具的《工程造价鉴定报告》，增加了嘉**司的负担，因此综合公司应承担违约责任。虽然综合公司对改动工程款数额，导致双方所签订的《建设工程施工合同》影响了合同履行及结算，但不影响嘉**司主张综合公司继续承担支付拖欠工程款的义务。对综合公司已付工程款及代缴税金、转给嘉**司材料款、交纳意外伤害保险费、交纳安全文明施工费，双方无异议，该院予以确认。应在综合公司须支付的工程款中予以扣减。对综合公司主张的其它费用，散装水泥专项资金3800元、工棚5间20000元、返工及维修款191000元、地基材料施工费790311元，因嘉**司不予认可，也没有经嘉**司签字确认，因此该院不予认定。对工程变更、增加附属工程量为123047元，双方无异议，该院予以确认。故综合公司应当继续履行给付嘉**司工程款义务。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项之规定，判决如下：一、被告锡林郭**开发公司于判决生效后5日内一次性支付原告锡林郭勒盟嘉*建筑有限责任公司工程款1913395.50元，并支付利息（从2010年12月1日按中**银行同期贷款利率支付至判决生效之日止）。二、驳回原告锡林郭勒盟嘉*建筑有限责任公司对被告林*翔润经**公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22703元，由被告锡林郭**开发公司负担20889元，由原告锡林郭勒盟嘉*建筑有限责任公司负担1814元。保全费5000元、鉴定费39900元，合计44900元，由被告锡林郭**开发公司负担。

上诉人诉称

上诉人综合公司不服原审判决，向本院上诉称，1、涉案工

程地梁以下部分，由原审被告翔润公司之前施工为不争事实，鉴于双方对此争议较大，又无书面约定，人民法院应当将该部分工程进行造价鉴定，并在总工程款中予以核减。原审法院对此全然否定明显错误，综合公司就此支付了79万余元；2、原审法院对于综合公司代缴的保险费、农民工保障金等款项，及代建的工棚等费用部分进行认定是错误的。综上，请求撤销原判，依法予以改判。

被上诉人辩称

被上诉人嘉**司庭审辩称，1、基础地梁以下部分由翔润公司施工认可，但每平米1050元不包括该部分工程，所以不应在总工程款中扣减；2、综合公司代缴的部分款项，以及已经承担的部分款项，原审法院均详细列*是完全正确的。

原审被告翔润公司，既未出庭，也未提交书面答辩状。

本院查明

本院经审理查明，2012年4月28日嘉**司向原审法院起诉时，其诉状中自认已付款项为5345282.52元，其中工程款为460万元，其它款项与费用为745282.52元。同年11月22日，嘉**司根据工程造价鉴定结果将原诉求金额由1474402元增加至1989332元（计算依据是鉴定结果7211567元＋附属工程123047元-已付款5345282.52元）。2014年4月20日，嘉**司又申请将诉求金额增至为2734614元（计算依据是鉴定结果7211567元＋附属工程123047元-已付款460万元元）。另涉案争议的地梁以下部分工程款如何结算，双方合同中未明确约定。同时，综合公司以8张收据主张，自2012年4月7日至2013年6月12日期间，涉及已完工程返工及维修项目有：供热管道、墙壁穿线、翻新瓦、更换玻璃、屋面防水、外墙粉刷、反水沿等共计191000元，其中防水工程一项为104500元。本院审理查明的其它事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案二审诉争的焦点是，1、涉案地梁以下部分工程款如何结算；2、综合公司要求扣减争议款项与费用的主张能否成立。

首先，关于地梁以下部分工程款的结算问题。根据双方当事人分别提交的两份内容不同的《建设工程施工合同》，其均未约定该部分工程款如何结算。综合公司作为反驳扣减工程款的一方，虽然其向原审法院提交了一些费用的支出凭证，并主张扣减款项为79万余元，但此不足以证明双方每平米按1050元结算价中包含了该项内容。据此，依照最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款的规定，结合争议项目在嘉**司承包前已存在的事实，及其主张的承包价不含该项内容的意见，原审法院驳回综合公司该项反驳理由，并无不当，应予维持。综合公司由此承担举证不能的法律责任。

其次，关于扣减争议款项与费用问题。综合公司上诉要求扣减嘉**司各类款项与费用、税金等共计746861元。对此，嘉**司在诉状中自认的已收款5345282.52元中，除工程款460万元，剩余款项为745282.50元，该款项与综合公司主张的抵扣费用总额相差1578.50元。2014年4月20日，嘉**司向原审法院申请增加诉讼请求时，在计算数据中只扣减了已收款460万元，否认了之前诉状中自认的剩余款项745282.50元的事实。庭审中，嘉**司虽有对此否认的言辞，但未能提供推翻之前自认事实的证据。据此，依据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，应以嘉**司自认的745282.50元作为扣减争议款项与费用、税金的依据。原审法院认定该项事实错误，应予纠正为，综合公司应付嘉**司余欠工程款1474401.98元（即6819684.50元-5345282.52元）。

第三，关于综合公司主张的维修费问题。本案，综合公司以8张收据主张返工及维修费为191000元。但其上述证据材料不足以证明发生维修的客观事实，因其既无通知嘉伟公司进行维修的事实依据，又无其它证据佐证需维修的项目。据此，综合公司要求扣减该项维修费的请求及理由不能成立，本院不予支持。

综上，综合公司上诉请求及理由部分成立，本院予以支持。原审法院认定事实错误，应予纠正为。关于涉案利息损失与鉴定费问题，因综合公司就此未提出上诉，依据相关司法解释的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第一百七十条第一款第（二）项，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥解释》第三百二十三条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款、第七十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2014）锡商初字第18号民事判决第二项；

二、变更内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2014）锡商初字第18号民事判决第一项为，上诉人锡林郭**开发公司于判决生效后十日内一次性支付被上诉人锡林郭**限责任公司工程款1474401.98元，并支付利息（自2010年12月1日至本判决生效之日止，按中**银行发布的同期同类贷款利率计息）。

如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费各22703元，二审案件上诉费22703元，共计45406元，由上诉人锡**合开发公司负担70%即31784.20元，由被上诉人**有限责任公司负担30%即13621.80元。保全费5000元、鉴定费39900元，合计44900元，上诉人锡**合开发公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十四日