邢台追梦人建筑装饰**公司与武**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人邢台追梦人建筑装饰**公司（以下简称追梦人公司）、上诉人武**因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2014）西*初字第2126号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案，上诉人追梦人公司的委托代理人郑**，上诉人武**及委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2014年7月5日原告（反诉被告）追梦人公司（甲方）与被告（反诉原告）武**（乙方）签订了《工程施工合同》，甲方由石**、苏**签字并加盖追梦人公司印章，乙方由武**签字。该合同内容中约定开工日期：2014年7月5日，竣工日期：2014年7月25日。合同在甲方责任条款中约定“甲方应提供搅拌机、水、电、提升设备”；在计算方式条款中约定“按沾灰面积计算（工不刨口，料刨口），价格每平方米25元（包工包料）（详见价格配比单）”；在付款方式条款中约定“根据现场材料、工人进场情况支付部分材料款，生活费，每层完工后总价款70％，总工程完毕后付总造价80％，验收合格后付95％，余5％为质保金，总体验收后付清（注：付款时有现场工人在场并提供工人身份证复印件工资表）”；“附件：材料配比单”。双方均认可被告是在2014年8月19日前后从工地离开。

原告提交6张收条，为证明自2014年7月9日至8月11日间被告分六次从原告处共计收到120400元，被告对该事实予以认可。原告提交的两份“罚款通知单”，所显示日期为2014年7月11日、2014年7月12日，两份通知单被罚单位显示为苏**施工队，被罚人为苏**，处理意见为“罚款处理，结算时根据情况，从工程款中扣除”。原告为证明被告未按配比施工以及生石灰没有熟化导致墙面起砂脱落被发包单位罚款的事实，这部分损失已经明确在工程款中直接扣除。被告对两份罚款通知单的真实性有异议，主张该两份罚款通知单并不是对其作出也从未收到过。原告未提交其已实际承担了罚款和向被告送达罚款决定书的证据。原告提交两份“监理通知”和一份“监理工程师通知回复单”，“监理通知”的日期分别为2014年7月11日、2014年8月11日，“监理工程师通知回复单”的日期为2014年8月22日。两份“监理通知”中均显示针对邢台市桥西区劳动服务就业暨群众文化中心工程，项目监理机构河北方**有限公司致新八**限公司，做出的关于“西附楼内墙抹灰事宜”内容为：经现场巡视发现相关质量问题，并要求通知相关班组进行返工处理，两份通知显示的接收单位为“新八”，接收人为“蔡**”，总／专业监理工程师为“张*”。“监理工程师通知回复单”显示施工单位新八**限公司致河北方**有限公司，做出了“接到2014-8-11的监理工程师通知后，已按要求完成了西副楼室内楼梯间抹灰相关工作，请予以复查”的回复，该回复单的复查意见部分没有复查的相关内容，也没有监理机构的印章、总／专业监理工程师的签字及日期。被告对两份通知和回复单的真实性、关联性有异议，主张其在施工过程中没有监理作出通知，两份通知和回复单也不是针对原、被告做出的，并且根据《建设工程监理规范》规定，返工应当由总监理工程师做出决定，原告并未能证明两份通知中署名的“张*”为总监理工程师。原告提交照片13张，为证明被告在撤场后没有进行地面清理，造成施工现场建筑垃圾堆积需要清理。被告主张该组照片不能证明何人何时在何地拍摄，并且根据双方合同约定，清理建筑垃圾并不是被告的义务。原告提交一份“收款收据”，显示日期为2014年8月14日，显示相关材料费用金额共计13500元，加盖有“河北恒**限公司”印章。提交一份“支条”，内容为“今支到楼梯间抹保温工资款壹万元整经手人：胡成书2014.8.19”。提交一份“领条”，内容为“领到楼梯间抹保温、铲除原来不合格的保温墙面工程款玖仟元整经手人：胡成书2014.9.18”。三份收条为证明楼梯间返工产生的花费。被告对上述三份收条的真实性有异议，主张与本案无关。原告申请证人宋*出庭作证并提交“分包劳务协议书”、“抹灰返修部位明细”和宋*收到返修款的收条，为证明被告施工不合格，造成原告又与宋*签订了合同，并进行了西副楼抹灰返修支付给宋*返修费用157092元。被告（反诉原告）认为证人证言不符合常理，并与监理通知间相互矛盾，因此证人证言是虚假的，被告所做的工程本身是合格的，不需要返工。被告申请本院调取了监理日志和施工日志，本院依法予以调取到2014年7月21日、7月22日、8月5日、8月7日、8月10-11日监理日志和2014年7月29日、8月5日-10日、8月28日、8月29日施工日志，所调取的日志中未显示有进行返工和罚款的相关记载。原、被告对该组证据均无异议。被告主张工程合格且在施工完毕后没有任何单位进行返修，并对该工程进行了下一道工序，完工后并未进行过返工。原告主张工程是交叉作业，对合格的地方进行了下一道工序，不合格的没做。

被告提交了原告向邢台市清欠办出具的“关于武**工程款支付问题事宜”复印件和邢台市**服务中心向邢台市清欠办出具的“关于武**投诉拖欠工资的回复”复印件，为证明原告起诉的原因。原告称上述证据为复印件，不予质证。被告提交拍摄人苏*出具的拍摄证明及于2014年11月13日在工地现场拍摄照片11张，为证明被告施工的工程是合格的，原告已经进入下一道工序的施工。原告对该组证据有异议，认为拍摄时间是2014年11月13日，而被告在2014年8月十几号已经撤场，即便照片是真实的也是在工程经过返修后的照片。被告提交的“分包用款申请表”和《建设工程质量管理条例》、《建设工程监理规范》部分条款，申请表显示已约定单价25元的工程量为：一、二层4567.47㎡，三、四层2660㎡，合计7227.47㎡；未约定单价的工程量为一、二层门窗口及柱子631.44㎡，三、四层门窗口及柱子372㎡，该申请表有原告现场负责人冯**签署了工程量属实的意见并签字，被告为证明涉案工程已经验收合格，已经进入到付款程序，原告认为该证据不能证明被告工程是合格的，但对包工包料每平方米25元和实际抹灰面积7227.47平方米没有异议，原、被告也均认可该申请表的签署日期是2014.8.10。被告提交收条一张，为证明其替原告垫付了提升设备费用4280元，也已向徐*给付了该款，原告手里的4060元是徐*向被告收取的费用。原告主张提升机其向被告提供免费使用的，被告所欠徐*的钱是给徐*的工人上料的人工费用，该费用就应由被告承担。被告提交原告和某装饰工程有限公司签订的一份“终止合同书”复印件，为证明按该合同原告应在2014年8月3日就被清退出场，不可能再进行返工维修，更不可能让所谓的证人宋*进行施工，所谓的施工协议、证人证言均不真实，原告和上一级分包公司有串通作伪证的事实。原告称该证据是复印件，不予质证，并且这个合同曾经有过，但是没有履行。被告申请证人秋朝累、苏*、王**出庭作证为支持其主张。原告对该组证人证言不予认可，因为证人都是被告的工人或者合伙人，证人与本案的胜诉败诉有直接的利害关系，证言不应予以采信。

一审法院认为

原审认为，原告与被告武**签订的《工程施工合同》双方均认可，应认定为合法有效合同。该合同中明确约定价格每平方25元（包工包料），未明确约定工程量的具体面积。在“分包用款申请表”中列明了约定单价25元的工程总量为7227.47㎡，对此原、被告均认可，本院予以认可。在“分包用款申请表”中列明的一、二层门窗口及柱子631.44㎡，三、四层门窗口及柱子372㎡的工程量并未约定价格，原告（反诉被告）仅对工程量认可，而被告要求按单价为20元的标准，原、被告也未能达成一致意见，据现有证据无法证明对该部分的计算标准，本院对此无法确认，可待证据充分后再行主张。关于*告主张被告工程质量出现问题，造成返工而产生损失的问题，首先《工程施工合同》中并未约定如出现施工质量问题后责任如何承担，其次，被告所提交的证据虽不足以证明所实施的工程完全不存在质量问题，原告所提交的证据也无法证明质量出现问题的工程具体面积，且原告所提交主张与他人签订返修的合同也无其他证据予以佐证，也未能证明其已承担因此造成的具体损失，故本院对该主张无法支持，可待证据充分后再行主张。关于在施工过程中产生的提升费用的承担问题，在《工程施工合同》中仅约定了应由原告方提供提升设备，被告提供的证据不足以证明原告（反诉被告）未提供相应提升设备，按照常理提供设备后也仍需要有人工进行操作设备和进行必要的材料搬运，且该笔费被告（反诉原告）也在审理中对徐*进行了给付，因此本院认为该笔提升材料费用应由被告（反诉原告）承担。关于在施工过程中产生的垃圾清运费用的承担问题，原告（反诉被告）主张按行业习惯应由被告（反诉原告）承担，被告（反诉原告）主张不应由其承担，因《工程施工合同》中并未约定该笔费用应由谁承担，双方也没能达成一致意见，且据现有证据不足以证明该笔费用的具体数额，故本院无法认定。综上，据《工程施工合同》及“分包用款申请表”等相关证据，能够确定的工程款项为180686.75元（7227.47㎡25元／平方米），验收合格后付95％，余5％为质保金，总体验收后付清。被告认可已从原告处取得120400元，提升费用4280元也已由被告承担。即原告应给付被告工程款51252元（180686.75元95％-120400元），另余质保金9034元（180686.75元5％）按合同约定待总体验收后付清。对于被告要求原告计付拖欠工程款利息的主张，因当事人对计付标准没有约定，本院依法认可按照中**银行同期同类贷款利率计息，利息从被告取得原告最后一笔工程款的次日计付。于*、被告所提交的证据无法充分证实各自提出的诉讼请求所依据的事实，不利后果应由负有举证责任的各方承担，可待证据充分后再行起诉。本案经多次调解无效。判决如下：一、驳回原告（反诉被告）追梦人公司诉讼请求。二、原告（反诉被告）追梦人公司给付被告（反诉原告）武**227.47㎡工程部分（约定单价25元／平方米）的工程款51252元，并自2014年8月12日起按中**银行同期同类贷款利率计算利息至付清之日止；质保金9034元（180686.75元5％）待总体验收后付清。三、驳回被告（反诉原告）武**其他诉讼请求。案件受理费1310元，由原告（反诉被告）追梦人公司承担。反诉案件受理费2530元，由原告（反诉被告）追梦人公司承担2024元、被告（反诉原告）武**承担506元。

上诉人诉称

上诉人追梦人公司上诉称，原审判决没有查清本案的基本事实，双方签订的合同应是无效合同，武**施工质量不合格，现场有大量的施工垃圾需要清理，原审适用法律不当，本案原审诉讼费用收取不当，请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审，2、判决武**返还工程款36560元，赔偿经济损失23900元，共计60460元，3、本案全部诉讼费用由武**承担。

被上诉人辩称

上诉人武**答辩称，追梦人公司的上诉请求不应当得到支持，原审判决已查明本案的基本事实，双方签订的合同合法有效，原审基本正确认定了本案的证据，适用法律基本正确。

上诉人武**上诉称，原审没有认定我的部分诉讼请求不正确，请求撤销原判，改判追梦人公司给付包工不包料部分工程款20068.80元、楼梯口工程款22800元、提升设备款7800元，并支付相应的利息。另外本案所涉工程已经验收合格并交付使用，请求判令追梦人公司向我方支付质保金9034元。

上诉人追梦人公司答辩称，武**的三项上诉请求均是错误的，与本案事实不符，与法律规定相悖，其请求没有法律依据，应予驳回。

本院查明

二审查明事实与一审一致。另查明，二审时武**提交了9张照片，证明该工程已经竣工验收合格交付使用，追梦人公司质证称仅凭照片不能证明工程已经竣工验收。

本院认为

本院认为，追梦人公司与武**签订的《工程施工合同》，因武**没有建筑施工企业资质，该合同应认定为无效，但武**已按约完成了该工程的施工，追梦人公司就应支付工程款，追梦人公司主张工程质量有问题，提交了罚款决定书，但被处罚人均是苏**，而非武**，且原审法院调取的监理日志和施工日志未显示有返工或罚款的记载，仅凭证人宋*的证言不能认定工程有质量问题，故对追梦人公司要求武**赔偿损失的上诉请求，因无事实依据，本院不予支持。武**提交了有追梦人公司现场负责人冯**签字的《分包用款申请表》，其中对一、二层门窗口及柱子631.44㎡，三、四层门窗口及柱子372㎡的工程量并未约定价格，武**主张按每平方米20元计算，追梦人公司对武**完成的该工程量认可，不认可按每平方米20元计算，但未举证证明单价应当是多少，武**要求按照每平方米20元计算并没有超过双方合同约定的其他部位抹灰单价，本院对武**的主张予以支持，追梦人公司应当给付该部分工程款20068.80元。双方合同中约定由追梦人公司提供搅拌机、水、电、提升设备，因武**只是包工不包料，武**已支付给徐磊的提升设备款4060元应由追梦人公司承担。关于质保金9034元，双方约定在总体验收后付清，武**在二审时提交的照片不能证明该工程已总体验收，该质保金可在该工程总体验收后另行主张。武**主张增加的楼梯口工程款，未提交充分证据证明，本院不予支持。综上，追梦人公司应当给付***工程款180686.75元（7227.47㎡25元）＋20068.80元，共计200755.55元，已支付***120400元，扣除5%的质保金，尚欠70317.55元应予支付，对追梦人公司要求退还多付工程款的请求不予支持。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河北省邢台市桥西区人民法院（2014）西*初字第2126号民事判决第一项、第三项。

二、撤销河北省邢台市桥西区人民法院（2014）西*初字第2126号民事判决第二项。

三、上诉人邢台追梦人建筑装饰**公司自本判决生效后十日内给付上诉人武**工程款70317.55元、提升设备款4060元，并自2014年8月12日起按中**银行同期同类贷款利率计算利息至付清之日止。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1310元，由上诉人邢台追梦人建筑装饰有限责任公司承担，反诉案件受理费2530元，由上诉人邢台追梦人建筑装饰有限责任公司承担1583元，由上诉人武**承担947元。二审案件受理费6370元，由上诉人邢台追梦人建筑装饰有限责任公司负担4243元，上诉人武**负担2127元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十二日