许**与上海鲁**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告许*甲与被告上海鲁**限公司（以下简称鲁**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月27日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序，于2014年10月10日、2015年5月26日公开开庭进行了审理。原告许*甲及其委托代理人祁**、被告鲁**司委托代理人吴*、包鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，原告与被告股东夏某某、顾**原系朋友关系。夏、顾两人是上海X**营有限公司股东。2005年9月1日，夏某某以该公司名义与原告签订“上海市闵行区浦江镇XX号F地块配套商品房在包合同”，由原告垫资施工，双方合作顺利。

2010年9月，夏某某以被告鲁**司名义，将位于上海市闵行区XX路上的上海**限公司（以下简称X**公司）新建厂房工程交由原告以垫资方式承包施工，并称主体工程造价约6，000万元（人民币，下同），原告上缴被告6%的管理费和税金。原、被告达成了口头约定，未签订书面合同。在上海市闵行区人民法院（2012）闵民一民（初）字第11272号民事判决书确认了原告承包涉案工程的事实。原、被告之间不存在聘用、雇佣等劳动用工关系。原告以被告的名义对上述工程进行施工。

原告于2010年10月进场施工，至2012年2月，原告完成了1号至3号仓库的基础部分、1号综合楼的全部主体工程、2号综合楼9层以下的主体工程，以及新增加的临设工程和专业分包工程中的配合工作。此后，夏某某认为该工程利润较高，向原告提出合作承包，双方在签订承包合同等问题上产生矛盾，夏某某迫使原告终止施工。2012年2月底，被告工作人员周某某清点了原告存放在工地上的库存物资。后续工程由被告继续留用原告的施工队施工完成。现该工程竣工验收，并进行了决算。被告拒绝与原告进行工程结算。

根据原告垫资承包工程阶段的结算汇总，原告已施工的工程总价款为29，261，312元（其中包括原告于2010年10月至2011年7月15日前的垫资款4，007，831.27元），临设费用703，580元，库存材料转给被告的材料款357，004元，设备机械租赁费59，000元，合计30，380，896元。原告于2011年7月15日至2012年2月共向被告领取工程款15，889，000元，被告应付原告工程款14，491，896元。现要求被告鲁**司支付原告工程款14，491，896元。

被告辩称

被告鲁**司辩称，原、被告之间不存在承包关系，原告所述不实。原告与红**司之间曾就其他工程签订过书面的承包合同，该合同标的额为1，000万元，且双方对各项权利义务作了详细的约定，而本案涉案工程量高达6，000万元，双方却不签订书面合同，不合常理。被告从未确认原告是涉案工程的承包人。在涉案工程开工前，被告的总经理夏某某曾与原告商谈，要求原告带资1，000万元承包该工程，原告表示无能力带资施工。后夏某某表示原告至少带资500万元承包，原告仍表示资金不足。故之后经双方协商后，被告聘请原告作为工程管理人员，负责工程的管理工作，在工程完工后，被告支付原告酬金200万元。原告在工程施工期间的实际管理过程，从被告处领取1，588.9万元工程款，被告发现原告多领、冒领工程款，损害被告的利益，故要求原告离开工地。双方不存在承包关系，不同意原告的诉讼请求。

本院查明

经审理查明，2011年1月，案外**流公司与被告鲁**司签订《上海市建设工程施工合同》，X**公司将位于上海市奉贤区金汇镇永南路XXX号内仓库及综合楼建设工程发包给鲁**司建设，监理单位为新疆生产建设兵团农一师工程建设监理站。

2010年10月，原告与被告鲁**司股东夏某某曾口头协商欲将上述工程交由原告承包，但双方未签订协议。此后，原告以工程负责人的身份，以鲁**司辉展新建厂区项目部名义采购材料、聘请了案外人余某某、杨某某等在涉案工程工地工作。另，原告又以项目部名义将工程中的泥工项目清包给陈某某、将钢筋工项目清包给许*乙、将水电安装项目清包给杜某某、将木工项目清包给刘*等。

2011年11月12日，原告许*甲向被告鲁**司出具一张“最近阶段要解决资金”清单，其中罗列了钢材款、木材、模板、砖块等材料款562.8万元、人工费包括木工、钢筋工、泥工、架子工、水电工、管理人员伙食及备金，共计168万元，两项合计730.8万元。

2012年1月4日，该工程项目部出具一份《上海**限公司2011年土建工程量报表》，内容：综合楼一，结构封顶，墙体砌筑到六层；综合楼研楼二，地下室结构完成，0.000以上到九层结构完成；1#-2#仓库、基础完成及地坪石子完成；3#仓库、基础工程完成。监理单位在该报表下方盖章。同日，该项目部出具一份《上**物流2011年钢结构工程量报表》，内容：1#仓库，完成钢结构安装工程；2#仓库，完成钢结构安装工程；3#仓库，完成钢结构安装工程。在该报表下方，监理人员备注“1#2#仓库，完成钢结构安装完成，3#仓库未完成。监理单位在该报表下方盖章。

2012年1月，由茅某某制作“钢筋班组2011年年终工资结算清单”、“泥工班组2011年年终工资结算清单”，原告许*甲及被告鲁浦公司的夏某某分别在上述两张清单下方签注“同意支付”并签名。

2012年2月23日，原告许*甲与被告鲁**司工作人员周某某对涉案工程地上库存材料、办公设备设施进行清点，开列清单。之后，原告离开该工地。被告鲁**司对涉案工程继续施工。工程完工后，经辉展公司竣工验收。

在工程施工过程中，工程鉴证单均有被告鲁**司工作人员范某某、XX物流负责人、监理人员签名确认。隐蔽工程验收记录单的施工单位盖章处加盖有鲁**司辉展工程项目专用章（非经济类）或鲁**司资料专用章，并由鲁**司工作人员范**签名。

2012年8月，案外人喻某某向本院提起诉讼，要求鲁**司支付建筑材料款人民币340，002元及相应利息。在该案审理中，喻某某申请证人许*甲出庭作证。许*甲作为证人表示其与鲁**司是承包关系，辉展项目的工程款（材料款）最终由其支付，确认结欠喻某某的货款金额为34万元，其出具了一份未签名也未盖章的材料清单，将送货单均予以销毁。在该案中，鲁**司否认与许*甲之间存在承包关系。本院经审理后认为，喻某某与许*甲串通后制作材料清单，故否定了材料清单的证明效力，按照鲁**司自认的货款金额，作出（2012）闵*一（民）初字第11272号民事判决书，判决要求鲁**司支付喻某某货款20万元。判决后，喻某某、鲁**司均未上诉。

2012年11月8日，案外人许*乙向被告鲁**司出具一份“承诺书”，表示，其承包的辉展工程中钢筋人工（清包工），已拿到项目部发放的民工工资，如再有民工向项目部及有关部门上访等，由其负责付清。2012年10月3日，案外人陈某某向被告出具一份“清单”，表示鲁**司永南路辉展工地所有人（泥工）工资结清。2012年11月5日，案外人刘*向被告出具一份“说明”，表示鲁**司永南路辉展工程由其承包木工，从开工到竣工，木工工资全由鲁**司结清。2013年9月5日，案外人杜某某向被告出具“承诺书”，表示由鲁**司承建的永南路辉展工程水电安装项目由其承包，所有人工费已全部结清（从开工到竣工）。另有案外人支晋军、陈**等亦出具相类似的证明。

2013年8月，原告许*甲向本院提起诉讼，要求鲁**司、辉**司共同向其支付工程款12，802，140元，并偿付相应利息。在该案审理中，原告许*甲向本院申请证人余某某、许*乙、杜某某出庭作证。余某某陈述，其系许*甲舅舅，应许*甲之邀在涉案工程中负责收发材料、发放工人伙食费等。在2011年7月前，工程中的相关费用由许*甲垫付。其不清楚许*甲与鲁**司之间是什么关系。证人许*乙陈述，其与许*甲是堂兄弟关系。在涉案工地上从事钢筋工的工作。在2012年2月从许*甲处领取了608，000元工程款，但不知道是否由许*甲垫资。鲁**司接到工程后让许*甲做，但不知道许*甲与鲁**司之间是什么关系，只知道许*甲是老板。证人杜某某陈述，其系许*甲妻子的侄子，从事水电安装工作。在涉案工程开始时，工程款从余某某处领取，2011年7月后从茅某某处领取。其不清楚夏某某与许*甲是什么关系。2012年2月前，曾听许*甲讲涉案工程由鲁**司双包给许*甲，也曾听茅某某说起过，但未看到过双方的协议。至于自2012年2月后许*甲为何离开工地，其不知情。本院向茅某某作了调查，茅某某陈述，在2010年9月时，曾听许*甲讲，鲁**司的夏某某是他朋友，辉**司有个厂房建设工程，许*甲邀茅某某一起到这工地上去做。开始时，其曾听到夏某某与许*甲谈过由许*甲承包这工程，但需要许*甲垫资，而且业主方支付工程款比较晚，许*甲考虑到垫资压力太大，而且对工程的盈利没有把握，犹豫不决。后来夏某某就对许*甲讲由许*甲代表鲁**司负责管理这工程，等工程结算后支付许*甲管理的报酬200万元。这起内容都双方口头谈的，没有书面协议。在工程开工前，夏某某曾开过会，明确各人的分工，确定由茅某某负责技术，许*甲负责整体管理。其不清楚许*甲为何在2012年2月离开工地，但曾听夏某某讲，许*甲共从鲁**司领取了1，600万元左右的款项，但许*甲向公司提供了部分假发票，而且还有500万元左右的差额。可能是这个原因，夏某某与许*甲产生矛盾，许*甲退出了工程管理。范**是鲁**司的高级工程师、辉展工程的项目经理。此案在审理过程中，原告许*甲撤回了起诉。本院作出了（2013）闵民五（民）初字第1574号民事裁定书，准许原告许*甲撤诉。

本案庭审中，原告向本院申请证人喻某某、杜某某、章某某出庭作证。证人喻某某陈述，其经营五金建材。原告许*甲打电话给证人要求供应建材时，称其是以垫资方式承包了辉**司的工程。其共提供了34万余元的建材，由于被告未付款，故曾向法院提起诉讼，要求鲁**司付款，由于当时许*甲已不做该工程了，故未起诉许*甲。最后其拿到了20万元货款，余下的货款由许*甲支付给了证人。证人杜某某陈述，原告许*甲系其姑父。其与许*甲签订了关于辉**司永南路工程的水电清包合同，在签订该合同时，得知许*甲是该工程的承包老板。其于2011年9月进场施工，原告是现金方式支付工程款。之后的工程款由其向项目经理茅某某领取，最后一笔工程尾款是从夏某某处领取。证人章某某陈述，其丈夫是上海**限公司负责人。其经人介绍认识许*甲，与许*甲签订合同，在2011年3月至年底期间向许*甲供应钢材，货款总额为700多万元，许*甲以现金方式共支付了140余万元，之后由许*甲以支票方式支付贷款。被告对三位证人证词表示异议，认为证人喻某某与许*甲在其他案件中串通制作材料清单，缺乏诚信；证人仁光均与原告系亲戚关系，证词缺乏公信力；证人章某某的身份无法确认。

根据原告的申请，本院向侯**进行了调查，侯**表示，其是涉案工程的监理。自进驻涉案工地后认识了许**。工程是由鲁**司承接后转包给了许**。工地上的每个人都知道许**是承包人，施工人员都是由许**请来的，工资也是由许**发放。其没有听到鲁**司或辉展公司说过由许**承包工程，但据许**自称工程由他承包。从工地的现场情况来看，可以判断许**是实际施工人，这也符合建筑行业的规则。但双方未签订书面协议，不知道双方之间有关承包的具体细节。对侯**的证言，原告无异议。被告则表示侯**所了陈述的内容均是其本人的主观推测以及源自许**的个人陈述，不具有证明力。

庭审中，原、被告确认，原告许*甲共从被告鲁**司领取支票款1，588.9万元。另，被告表示，原告另从被告处领取其他零星费用。

现原告以诉称理由诉至本院。

另查，2005年9月1日，原告许*甲作为承包人，与案外人上海红**有限公司签订一份《上海市建设工程施工合同》，该公司将位于浦江镇120号F地块配套商品房建设工程发包给许*甲，合同价款为31，185，770元。合同对于工程承包范围、质量标准、工期、工程款支付、质量与验收、违约责任等事项均作了详细约定。夏某某系该公司的股东。

上述事实，由原告许*甲提供的本院（2012）闵*一（民）初字第11272号庭审笔录、民事判决书、库存材料清单、工程鉴定单、隐蔽工程验收记录单等，被告鲁**司提供的本院（2012）闵*一（民）初字第11272庭审笔录和民事判决书、（2013）闵*五（民）初字第1574号起诉状、庭审笔录和茅**的谈话笔录、由许*甲签名的《“最近阶段要解决资金”清单》、茅某某制作的“钢筋班组2011年年终工资结算清单”、“泥工班组2011年年终工资结算清单”、案外人许*乙等出具的承诺书等，以及双方当事人陈述所证实。

本院认为

本院认为，本案争议焦点在于原、被告之间是否存在工程承包合同关系。

当事人之间订立合同，可以是书面形式，也可以是口头形式或其他形式。无论何种合同形式，必然具备合同的基本要素，如当事人主体、标的、价款或报酬、履行期限和方式，违约责任等。就建筑工程承包合同而言，合同应当对工程总价或计价方式、进度款支付、结算方式、管理费和税金、工期以及质量标准，包括延期竣工等违约责任作出明确无误的约定。

原、被告未签订书面承包合同。原告表示双方存在口头约定，但被告予以否认。从现有证据可以证明，在涉案工程开工后至2012年2月期间，原告许*甲确实对涉案工程进行管理，但管理不等同于承包。原告申请的多位证人包括在本院（2013）闵民五（民）初字第1574号案件中出庭的数位证人，或明确表示不知道许*甲与鲁**司之间是什么关系，或表示听原告许*甲说双方是承包关系，数位证人证言均不能直接证明原、被告之间存在承包合同关系，更无法证明承包合同应当具备的主要条款之内容。

原告向本院提供的签证单、隐蔽工程验收记录单上均是由鲁**司的工作人员范**签名，并不能证明许*甲是实际施工人。原告提供的库存材料清单，仅证明其在2012年2月离开工地，不再负责管理时的库存材料状况，同样不能依此证明其是实际施工人。何况，如按原告所述其以包工包料形式从被告处承包涉案工程，则表示其需承担建设工程中材料款、人工费、机械费等全部工程所需成本，且自行决定支付人工费、材料费的金额和时间。然在2011年11月12日，原告许*甲向被告鲁**司出具一张“最近阶段要解决资金”清单，其中罗列各材料款金额、各工种人工费金额、管理人员金额等，又于2012年1月，在由茅某某制作“钢筋班组2011年年终工资结算清单”、“泥工班组2011年年终工资结算清单”下方与被告鲁**司的夏某某分别签注“同意支付”，从原告许*甲的上述行为判断，不能充分证明许*甲自主决定人工工资、材料款等工程款的能否支付、支付多少，而是需要由被告方负责人夏某某审核决定，因此，就目前原告提供的证据而言，尚不足以认定原告许*甲是涉案工程的实际施工人。

原、被告在2005年曾就一项造价为3，000余万元的建设工程项目承包签订了详细、规范的合同，而按原告所述涉案工程的造价高达6，000万元，对于如此巨大投资的建设项目，在正常情况下，原、被告更应以书面形式对权利义务作出约定，明确合同的各主要条款。然而，双方不仅未签订书面合同，也不能充分证明双方之间达成口头协议。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。鉴于原告未能提供充分确凿的证据证明原、被告之间存在涉案工程的承包关系，原告要求被告支付工程款之主张，不符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，据此，判决如下：

裁判结果

驳回原告许**的诉讼请求。

案件受理费人民币108，751.38元，由原告许*甲负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立**）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一五年六月十九日