程**与北京东**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人北**程有限公司（以下简称华**司）因与被上诉人程**、原审第三人安徽**有限公司（以下简称麦浪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院于2015年2月25日作出的（2015）固民一初字第00148号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月11日公开开庭审理了本案。上诉人华**司的委托代理人陈**，被上诉人程**及其委托代理人程茂耐到庭参加诉讼。原审第三人麦浪公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2013年8月6日，程**（乙方）与北京东**有限公司蚌埠分公司（甲方）签订《钢结构建筑分包合同》，约定由程**为华美**分公司承建的麦**司的厂房进行钢结构安装，合同履行地为安徽省固镇县石湖乡。双方约定的承包方式为包工包料，施工总面积为3080平方米，工程款单价为每平方米280元；付款方式为：未开工前，甲方需支付乙方总工程款的15%作为乙方的保证金；主材料进场后，甲方需支付乙方总工程款的40%；乙方在工程全部完工及验收合格后，甲方需支付乙方总工程款的40%；剩余总工程款的5%作为质量保证金，12个月内如无质量问题，甲方须向乙方支付该剩余部分的工程款。合同签订后，程**即按照约定购买材料、组织人员进行施工。诉讼中，双方当事人有争议的事实：1、程**施工的钢结构工程是否完工、是否经过验收合格、是否交付麦**司使用或者由麦**司擅自使用。2、华**司已经支付程**的工程款数额。原审法院查明：程**施工的工程现已完工，并由麦**司使用；华**司已经支付给程**工程款数额为33万元。

原审法院另查明：程**和华**司对麦**司已经支付全部工程款（含支付给案外人的部分102130元）的辩解未提出异议。华**司与程**约定的工程款总额为862400元。

程**为催要工程款于2014年12月30日诉至固镇县人民法院，请求判令华**司支付拖欠工程款532400元及迟延付款利息35917元（暂计算至2015年2月20日，之后的利息应当继续计算），合计568317元，放弃对麦浪公司的诉讼请求。

一审法院认为

原审法院认为：华**司将其承包的工程转包给没有建设工程施工企业资质的自然人，违反了法律的强制性规定，故其与程**之间的建设工程施工合同应属无效。但鉴于发包方已经使用了程**所施工的工程且已经支付华**司工程款，故应当认定程**所施工的工程质量合格且已经交付，程**可以请求华**司参照合同约定支付工程款，但应当扣除已经获得的部分和由案外人施工部分的工程款。鉴于程**并未如诉状所述其已经按时、按量完成了约定的义务，对华**司拖欠工程款一事存在过错，故对其主张的利息请求不予支持。程**在庭审中要求撤回对麦浪公司的诉讼请求不违反法律规定，予以准许。华**司在发包方已经实际使用程**所施工的工程的情况下主张一并处理程**偷工减料、所用材料不合格的请求既无事实依据，也不明确具体，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百三十四条第一款第（四）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条之规定，判决如下：被告北京东**有限公司给付原告程**工程款430270元（862400-330000-102130），限于判决生效后十五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9403元，减半收取4701元，由被告北京东**有限公司负担。

华**司不服上述判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：1、第三人麦浪公司在庭审中陈述，其已经支付63万元现金并垫付了23万元钢材款，另支付了扫尾工程款102130元。一审也认定程**对此未提出异议。故该23万元应视为华**司支付给程**的工程款。2、根据华**司提供的“怀远顺达钢材市场”进货单及钢材合格证明等资料，该批钢材总金额为24.486万元，华**司已支付其中19万元，原审法院未予认定与事实不符。3、一审法院对2013年9月18日程**出具的20000元收条不予认定，既与事实不符，亦适用法律错误。4、程**在施工过程中偷工减料，华**司在一审中要求对其质量问题一并处理，是合理的抗辩理由，一审法院以无事实依据和请求不明确为由不予支持，属程序不当。请求二审法院依法予以纠正。

被上诉人程**答辩称：1、该23万元涉及两个合同关系，已经由麦**司扣除了，不能重复扣除。2、华**司主张的19万元钢材款与事实不符，该材料并没有在涉案工程上使用。3、2013年9月18日的20000元收条是陈**签字，并不是程**签字。4、华**司主张的工程质量问题没有依据，工程已由麦**司使用，麦**司也未提出质量问题。华**司的上诉缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人麦浪公司未到庭陈述意见。

经二审审理查明：华**司除主张其实际支付工程款55.53万元、麦**司垫付23万元彩钢板款、麦**司支付案外人扫尾工程款102130元外，对原审查明的其余事实无异议；程**除对原审认定“原告和华**司对麦**司已经支付全部工程款（含支付给案外人的部分102130元）的辩解未提出异议”的事实有异议外，对原审查明的其余事实无异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。

根据程**与固镇县**限公司签订的《销售买卖合同》、麦**司的银行付款凭证和固镇县**限公司出具的收条，二审另查明：2013年11月30日，程**与固镇县**限公司签订钢材买卖合同，金额为232513元。原审第三人麦**司于2013年12月1日通过银行汇款支付10万元，于2014年1月4日支付7万元，于2014年1月28日支付5万元，于2014年7月4日支付1万元，共计23万元。

本院认为

综合双方当事人陈述及诉辩意见，本案争议焦点为：华**司是否欠付程志*工程款？欠款数额如何确定？

本院认为：程**与华**司签订的《钢结构建筑分包合同》虽属无效合同，但由于涉案工程已交付给麦**司实际使用，麦**司亦未提出工程质量异议，应推定程**施工的工程质量合格，故程**依法有权要求华**司按照约定支付工程价款。由于程**未完成合同约定的全部施工事项，致使麦**司另向案外人支付扫尾工程款102130元，该部分款项应从上述《钢结构建筑分包合同》总价款862400元中相应扣除。根据本案查明事实，除一审判决认定华**司已支付给程**33万元工程款、麦**司支付给案外人扫尾工程款102130元外，麦**司还为程**垫付给固镇县**限公司钢材款23万元，据此应认定华**司还应向程**支付工程款：862400元-102130元-330000元-230000元u003d200270元。二审中，华**司提供“怀远县顺达钢材市场”进货单一份和钢材质量证明书四页，证明其从怀远县顺达钢材市场购进钢材总金额为24.486万元，并已支付钢材款19万元。但上述证据既不能证明该批钢材系程**使用，也不能证明华**司已实际支付19万元钢材款的事实，故本院对该组证据的证明力不予认定。华**司主张应从程**的工程款中扣除其垫付钢材款19万元，证据不足，本院不予支持。华**司另主张2013年9月18日支付给程**20000元，但其不能证明提供的收条系程**本人出具，且程**亦不予认可，故对华**司该事实主张，本院不予采信。至于华**司主张的工程质量问题，其相关诉求可通过法律程序另行处理。

综上，华**司的上诉理由部分成立。原审法院判决认定事实部分不清，处理结果失当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销安徽省固镇县人民法院（2015）固民一初字第00148号民事判决；

二、北京东**有限公司于本判决生效之日起十日内给付程志伟工程款人民币200270元；

三、驳回程志*的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9483元，减半收取4741元，由程**负担。二审案件受理费9483元，由北京东**有限公司负担（已交纳）。

本判决系终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月六日