西安正**限公司与中铁二**限公司、白**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2012）张*初字第3376号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人**团有限公司的委托代理人陈*，被上诉人西安正**限公司的委托代理人王**到庭参加诉讼。原审被告白静怡经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2009年，被告中铁二**限公司中标山东省淄博市柳泉路地下交通枢纽工程。该工程的发包方为山东省**空办公室，承包人为被告中铁二**限公司。2009年5月19日，双方签订建筑工程施工合同，约定工程的开工日期为2009年3月16日，合同工期为295天，主体顶板结构完工并恢复街区路面须在50日历天内完成。合同价款为

36603406.64元。后双方签订补充协议，约定开工日期为2009年6月30日，2010年4月30日前工程全部竣工。2009年3月5日，被告中铁二十一局给淄博**办公室发函：淄博市柳泉路人防工程由我集团公司中标，标书中规定的项目经理为夏**，项目总工程师为王**。以上两人因工作原因不能到位，…经我集团公司研究，项目经理变更为白**，项目总工程师变更为刘**。白**在该工程施工中以“中铁二**限公司淄博市柳泉路地下交通枢纽工程项目经理部”名义开展工作，原告提供的工程验收单、工程材料验收单、进货表、柳泉路地下交通枢纽工程安全协议等材料中均加盖“中铁二**限公司淄博市柳泉路地下交通枢纽工程项目经理部”印章。2009年9月16日，发包方山东省**空办公室与被告中铁二**限公司签订解除合同协议，并签订善后事宜协议，约定双方解除2009年5月19日签订的《建设工程施工合同》及2009年6月份签订的《补充协议》，并约定由发包方补偿被告中铁二**限公司工作人员工资405000.00元、房租费150000.00元，共计420000.00元。对于该补偿款，原告认为是补偿给其实际施工人的，被告认为是补偿给中铁二**限公司的。已施工的该工程的外围管线工程经结算核定工程总造价为4042130.77元，该工程款发包方淄博**办公室已经全部支付完毕。

庭审中，原告提供2009年6月25日，中铁二**限公司淄博市柳泉路地下交通枢纽工程项目经理部（甲方）与原告西安正**限公司（乙方）签订的《建设工程施工合同》，合同约定工程的开工时间为2009年6月26日，竣工时间为2009年9月26日，工程内容为山东省淄博市柳泉路地下交通枢纽管网管线改造工程。并约定，该工程中标后，由乙方组织施工，进行独立核算，自负盈亏，甲方按竣工审计后结算总价只提取5%的管理费及负责对工程全过程的监控……，施工所需的主材由甲方采购（包含钢筋、商砼、通讯电线管等），并在结算总价中扣除。乙方承担税金，甲方按业主拨付的工程款代扣代缴各种税金，质保金及政府行业管理部门收取各种管理费由乙方承担。被告中铁二**限公司认为该合同是虚假的合同，其单位没有项目经理部的印章，并且原告单位成立时间是2010年3月，合同签订时间是2009年6月25日。庭审中，被告中铁二**限公司认为该工程是其单位自己干的，劳务是由临海市**有限公司提供。为此，被告中铁二**限公司提供临海市**有限公司出具的委托代付款申请书，证明该工程的劳务费由临海市**有限公司提供，委托金**代收劳务费。原告西安正**限公司法定代表人为金**，金**当庭陈述称，“在开始干工程的时候没有签订合同，我们主要是想干3600万的主体工程，现在施工的的工程是个附属工程。因被告支付工程款必须向单位支付，应被告要求也为便于结算，该工程开始我们是以临海市**有限公司的名义领取工程款，实际领款人是金**，后期因东海**限公司不再配合我们跟被告单位结算，在该工程完工后，我们跟白静怡约定，我们自己成立西安正**限公司，并于2010年补签的上述《建设工程施工合同》”。金**坚持以原告西安正**限公司的名义诉讼。庭审中，原、被告一致认可由金**领取了971976.10元。

原告还提供临海市**有限公司证明一份，内容为：“我公司自2009年成立至今，从未与中铁二**限公司以及淄博市柳泉路地下交通枢纽工程项目经理部签订过劳务合同，也没有为上述单位提供劳务。我公司前期开具的委托金**代收劳务费的证明，是因金**个人要求，为了满足付款单位财务需求而开具的，金**与上述公司发生的劳务合同是金**所为，与公司没有关系”。原审法院于2014年1月13日给白静怡作调查笔录一份，白静怡证实，“其当时代表中铁二十一局负责淄博市柳泉路地下交通枢纽工程，该工程是金**领着人干的，2009年6月25日（落款日期）签订的《建设工程施工合同》是我签的字，“中铁二**限公司淄博市柳泉路地下交通枢纽工程项目经理部”印章不是我私刻的，我在淄博负责该工程时一直用该印章。金**干工程的承包方式按双方签订的建设工程施工合同的方式执行。原告还提供招标代理费发票一份及山东启**有限公司出具的证明，证实该工程的招标代理费为111008.00元，该费用由金**代为缴纳。被告中铁二**限公司不予认可，认为招标代理费与本案无关，我们公司没有找招标公司招标，也没有支付过招标代理费。

对于工程的供材，被告中铁二**限公司除认可支付金**（认为支付给临海市**有限公司，由金**代领）971976.10元，支付高建土方工程款265881.50元外，拒不提供其供材情况。庭审中，原告最大程度的认可被告中铁二**限公司供材波纹管、梅花管、混凝土、PVC管、钢材款等共计1914100.00元。原告还认可应扣减已支付的971976.10元的工程款、总工程量5%的管理费、审计费6.09万元、税金187900.00元、机械费1.2万元及高建土方工程款。

一审法院认为

原审法院认为，1、关于原告的主体资格，被告中铁二**限公司与发包方淄博**办公室签订施工合同，由白**作为项目经理负责该工程，并以“中铁二**限公司淄博市柳泉路地下交通枢纽工程项目经理部”的名义对外开展工作，原告提供的工程验收单、工程材料验收单、进货表、柳泉路地下交通枢纽工程安全协议等材料中均加盖“中铁二**限公司淄博市柳泉路地下交通枢纽工程项目经理部”印章，因此，中铁二**限公司淄博市柳泉路地下交通枢纽工程项目经理部与西安正**限公司事后补签的《建设工程施工合同》应属真实存在的。白**认可该工程是由原告单位的法定代表人金**具体施工的，对于签订的上述施工合同也予以认可。金**对补签施工合同也予以解释，双方均系为了结算需要而在施工完毕后由金**成立西安正**限公司后补签施工合同。金**也同意并坚持以西安正**限公司的名义诉讼。虽然被告中铁二**限公司认为是由其自己施工，劳务由临海市**有限公司提供，但根据临海市**有限公司提供的证明结合被告支付款项均有金**领取的事实。原审法院认为，该工程在被告中铁二**限公司承揽工程后，由金**负责具体施工，金**为该工程的实际施工人，双方为结算需要，金**前期以临海市**有限公司名义结算工程款，在工程完毕后成立西安正**限公司并与中铁二**限公司淄博市柳泉路地下交通枢纽工程项目经理部补签施工合同，双方签订的该施工合同是双方当事人的真实意思表示，在金**同意以西安正**限公司名义诉讼的情况下，西安正**限公司作为本案原告提起诉讼应属适格。2、关于具体工程款的数额，虽然原告西安正**限公司在公司成立后与中铁二**限公司淄博市柳泉路地下交通枢纽工程项目经理部补签的建设工程施工合同，但该合同的签订是因为双方便于结算，被告单位的项目经理白**也予以认可，确系双方当事人的真实意思表示，并且该工程也以施工完毕，发包方已完全付清工程款的情况下，在被告单位没有相反证据证实该合同存在合同双方存在恶意串通行为或其他违法行为的情况下，原、被告双方理应按照该合同的约定的结算方式进行结算。该工程的总造价为4042130.77元，根据合同约定应扣除5%的管理费202106.54元。还应扣除：1、被告单位供材，因被告单位拒不提供其供材情况，本院根据原告认可的被告供材数额1914100.00元予以扣除；2、关于被告垫付的高建土方款，本院根据被告提供的证据证实应为265881.50元，该款由被告支付，也应予以扣除；3、原告认可的已付的971976.10元、机械费12000.00元、审计费60900.00元、税金187900.00元。扣除上述款项后，被告应支付给原告的工程款总额应为427266.63元。关于原告垫付的招标代理费111008.00元，虽然被告不予认可，但根据原告提供的证据可以证实原告实际代为被告垫付该费用，鉴于该费用是双方为了承揽工程需要支付，在工程中途解除的情况下，原、被告双方平均负担更为公平，被告应支付原告55504.00元。关于原告要求被告支付的甲方补偿款420000.00元，因该补偿款是发包方与被告签订的补偿协议，但该补偿协议的内容主要是工资及房租费，但原告方作为实际施工人，为该工程提供主要劳务，根据公平原则，认为被告理应将该补偿款支付给原告80%即336000.00元。综上，被告中铁二**限公司理应支付原告西安正**限公司款项818770.63元。因被告白**的行为属于职务行为，不应承担偿付工程款的责任。因被告在庭审中仅对原告的主体资格问题答辩，对供材、拨款等施工过程中产生或存在的问题在庭审中均不认可或提交相应证据材料，故对于原、被告之间在工程施工过程中因其他问题产生的争议无法进行处理，双方如有其它争议可另行通过法律途径解决。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告中铁二**限公司于本判决生效之日起十日内支付原告西安正**限公司工程款、补偿款、代垫费用共计818770.63元；二、驳回原告西安正**限公司对白**的诉讼请求及其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22484.00元、保全费5000.00元，由被告中铁二**限公司负担12228.00元，原告西安正**限公司负担15256.00元。

中铁二**限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、涉案工程系由上诉人自行组织施工，金**系东**司的工作人员，代表该公司结算劳务费，上诉人已全部支付该公司劳务费，其非实际施工人。如其为实际施工人，其本人才是适格诉讼主体。二、涉案《建设工程施工合同》是金**与白**恶意串通形成，上诉人的涉案工程项目部已于2009年9月16日，与山东省**空办公室签订解除协议后不复存在，不可能与2010年3月15日成立的被上诉人补签合同。被上诉人一审提供的东**司的证明，其内容和所盖公章均是虚假的，不应被采信为有效证据。三、上诉人在涉案工程中已亏损，不能支付金**原审所判工程款、补偿款、代垫费用等款项，上诉人亦未委托招标代理机构，招标代理费不应由上诉人分担。

被上诉人西安正**限公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、答辩人与上诉人的项目经理签订的建设工程施工合同，是双方真实意思表示，且不违反法律规定，应认定合法有效。但实际施工人与上诉人的项目经理，均认可答辩人作为合同一方主体签订协议、结算款项，应认定答辩人合法承接了双方间的权利义务，因此答辩人作为原告主体适格。二、上诉人主张其涉案工程项目部在2009年9月16日解散不存在，无事实依据，该项目经理部在2012年9月14日还与发包方办理涉案工程的结算，并在结算材料中加盖项目部公章，并由白静怡签字。三、上诉人应该按照原审判决数额，向被上诉人支付各项费用。在一审中，被上诉人多次要求上诉人提供作为施工人，对涉案工程供材的证据，但上诉人拒不提供。原审依据我方自认及合同约定，作出认定，并无不当。42万元补偿款系对施工人员工资和租房费用的补偿，原审判令我方按80%比例受偿，并无不当。对于招标代理费，有发票及发票开具方的材料，足以证明系为涉案工程支付，上诉人应当部分承担。综上，上诉人上诉无事实及法律依据。

原审被告白静怡未提供书面答辩意见。

本院二审中，为依法查清涉案工程的实际施工主体，本院依职权向涉案工程的建设单位淄博**办公室调取了施工单位为进行工程款结算时移交的证明材料，其中有2009年7月8日金**作为租赁方与出租方孟和平签订的《场地租赁及加工合同书》以及2009年7月23日金**作为租赁方与出租方张**签订的《场地租赁协议书》复印件各一份，根据协议内容，金**为履行对包括雨水方沟、U型槽等在内的工程项目的施工义务，先后向案外人租赁了有关场地。上诉人对建设单位保存的复印件证据不予认可。因前述复印件系上诉人作为施工单位向建设单位提交，故本院依据证据规则要求其提供前述复印件证据对应的原件，上诉人在举证期限内，未能提供。

本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。

上述事实，有《建设工程施工合同》、招标代理费发票、山东启**有限公司出具的证明、《山东正**所有限公司对淄博市柳泉路地下交通枢纽外围管线工程结算的审核报告》（鲁*审事基字（2009）第341号）、解除淄博市柳泉路地下交通枢纽工程《建设工程施工合同》善后事宜协议、《建筑工程施工合同》、变更项目经理的函、工程验收单、发票、工程验收单、进货表、安全协议、管线改道工程剩余工程工期协议、解除合同协议书、临海市**有限公司委托代付款申请书、收款收据五份、金先林声明、支付高*收款收据等及当事人法庭陈述，在卷为证。

本院认为

本院认为，民事主体在进行民事活动中，必须遵循诚实信用原则，全面履行自身义务。首先，关于涉案工程的实际施工人问题。上诉人主张其为涉案工程的实际施工人，金**仅在涉案工程中提供劳务，但上诉人除提供有部分由白**签字并加盖项目部印章的涉案工程材料定价和供货表及向被上诉人法人代表和案外人高*支付部分劳务费的证据外，并未提供其他有效证据证明系其在承包涉案工程后，自行组织人员、租赁设备、场地对涉案工程进行了实际施工。而根据被上诉人法人代表金**提供的补签合同、上诉人在涉案工程中委派的项目经理白**接受庭外调查时所作陈述以及本院依职权调取的租赁场地协议等，可以形成完整的证据链，证实被上诉人法人代表金**从上诉人处转包涉案工程并具体组织施工的事实。上诉人主张涉案《建设工程施工合同》是金**与白**恶意串通形成，理由为上诉人涉案工程项目部已于2009年9月16日解散，但其并未提供项目部是否解散及于何时解散，以及是否将项目部公章一并收回的证据。而在涉案鲁正审事基字（2009）第341号《审核报告》中的工程造价咨询核定表中，白**于2009年12月8日仍以项目部名义代表上诉人签字盖章，故在上诉人未提供证据证明金**与白**补签涉案合同时存在恶意串通的情况下，其仅以与山东省**空办公室签订解除协议的时间主张金**与白**存在恶意串通的事实，显然不能成立，故原审采信涉案《建设工程施工合同》作为认定本案事实的有效证据使用，并无不当。对于被上诉人提供的东**司出具的证明，因上诉人在庭审中认可被上诉人法人代表金**曾代表东**司收取劳务费，而其并未举证证明东**司为金**开具的证明为虚假，故原审予以认定采信，亦无不当。综上，上诉人主张其系涉案工程实际施工人、原审采信部分证据有误的上诉理由不成立，本院不予支持。其次，对于被上诉人的诉讼主体是否适格的问题。因合同的补签主体为被上诉人，依据法律规定，上诉人与被上诉人之间的涉案转包合同无效。但鉴于涉案淄博柳泉路地下交通枢纽外围管线工程已在建设单位等组织下，进行了竣工验收结算，故涉案工程的实际施工人，依法享有向上诉人主张工程款的付款请求权。本案中，被上诉人系由其法人代表金**及其妻出资成立的自然人控股的有限责任公司，涉案工程亦是由金**组织人员具体施工，取得了工程款的付款请求权，现在被上诉人法人代表以被上诉人名义起诉，并未加重上诉人的诉讼负担，被上诉人的相应请求应获准许。原审对被上诉人系本案工程款请求权权利主体的认定并无不当，上诉人关于被上诉人不具有诉讼主体资格的上诉理由不成立，本院不予支持。第三，上诉人主张其在涉案工程中已亏损，故不应支付原审判令的款项，对此，上诉人在本案所涉工程中是否发生亏损，与其应承担的法律责任并无关联，该理由不能成为免除其给付工程款的合法事由，故对该上诉理由，不予支持。对于招标代理费的问题，结合本案基本事实，涉案工程作为涉及公共利益的工程事项，依法应采用公开招投标方式确定承包人，上诉人代理人亦认可其系以该方式参与，但称涉案工程经办人已均不在上诉人公司供职，对具体情况已无法核实，在此情形下，因上诉人举证不能，原审依据山东启**有限公司出具的证明和发票对相应费用作出认定处理，亦无不当。综上，上诉人主张其为涉案工程实际施工人、其不应向被上诉人支付原审判令的工程款等款项的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11988.00元，由上诉人**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十二日