刘**与胡**、顾**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**与被上诉人胡**、顾**、廖**建设工程施工合同纠纷一案，湖北省仙桃市人民法院于2013年7月2日立案受理后，于2014年3月27日作出（2013）鄂仙桃民二初字第01614号民事判决。上诉人刘**不服该判决，向本院提起上诉，本院于2014年9月9日作出（2014）鄂汉江中民二终字第00049号民事裁定，撤销原判，发回湖北省仙桃市人民法院重审。湖北省仙桃市人民法院于2014年9月24日立案受理后，于2015年4月29日作出（2014）鄂仙桃民二初字第02145号民事判决，上诉人刘**仍不服该判决，再次向本院提起上诉。本院于2015年9月9日立案受理后，依法组成由审判员丁*担任审判长，代理审判员刘**、任*参加的合议庭，于2015年9月16日第一次公开开庭进行审理，上诉人刘**及其委托代理人侯**，被上诉人廖**到庭参加诉讼，被上诉人胡**、顾**经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼；于2015年11月2日第二次公开开庭进行审理，上诉人刘**及其委托代理人侯**、孔海燕，被上诉人顾**、廖**到庭参加诉讼，被上诉人胡**经本院传票传唤，无正当理由亦未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，顾**、廖**约定合伙开发位于仙桃市宏达路宏达酒店对面的私房。胡**承包了该私房的建设工程。2011年6月，刘**与胡**签订了工程承包合同，约定刘**以包工包料的形式承建该工程，工期从2011年6月8日至2011年10月30日，工程单价为每平方米620元，按实际面积结算总价；付款方式为基础完工支付50000元，每层完工支付50000元，内墙粉刷完工支付50000元，外墙粉刷完工支付50000元，余款工程竣工后支付，如因胡**的原因造成刘**停工的，每连续停工5天，支付刘**损失费5000元，如不能继续施工，刘**有权终止合同，按国家预算价格结算刘**所有的工程款。2011年10月8日，顾**与胡**补签了工程承包合同，约定胡**以包工包料形式承建顾**的私房，工期从2011年10月8日至2012年2月底，工程单价为每平方米700元，按实际面积结算总价，付款方式为基础完工支付100000元，每层完工支付60000元，内墙粉刷完工支付80000元，外墙粉刷完工支付50000元，余款工程竣工后支付。同时也约定因顾**的原因造成胡**停工的，每连续停工5天，支付胡**损失费5000元，如不能继续施工，胡**有权终止合同，按国家预算价格结算所有的工程款。2011年10月9日，廖**、顾**与胡**签订变更协议书，对该工程的部分设计进行变更。2011年6月8日，刘**开始施工。胡**支付了刘**工程款456000元，顾**支付了刘**工程款20000元，廖**支付了刘**工程款70000元，胡**、顾**、廖**合计支付刘**工程款536000元。2012年10月10日，因胡**、顾**、廖**未再支付工程款，刘**停止了工程施工。原审过程中，刘**拒绝对该工程价款及未完工的工程价款进行司法鉴定。

另查明，刘**、胡**均无建设工程施工资质。

一审法院认为

原审认为，顾**将其开发的私房建造工程承包给胡**，后胡**又将该工程转包给刘**，顾**与胡**、胡**与刘**均形成了建设工程施工合同关系，因胡**与刘**无相应资质，两份建设工程施工合同均系无效合同。廖**虽未在工程承包合同上签名，但其与顾**约定了共同出资，共分利润，并在施工现场进行监督，并与顾**、胡**签订了工程变更协议书，可认定廖**与顾**构成了合伙关系。顾**、廖**应视为该工程的发包人，胡**系该工程的承包人，胡**将该工程转包给刘**，刘**系实际施工人。刘**要求胡**支付工程款，但刘**未按合同完成该工程，也未与胡**进行结算，虽然刘**向法院提交了由大华建**限公司出具的报告书，证明刘**所做的工程价款，但该报告书系刘**单方委托的咨询报告，该工程的计价方式与胡**约定的计价方式不一致，结算的每平方米的工程价款也明显高于合同约定的工程价款，该报告书不能作为刘**工程价款的最终依据。刘**要求胡**支付工程价款的依据不足，原审法院不予认可。刘**要求顾**、廖**支付工程款，顾**、廖**未与刘**签订合同，并非合同的相对人，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”顾**、廖**只在欠胡**工程价款的范围内承担责任，但本案中，顾**、廖**与胡**之间并未确定该工程的总价款，刘**也未提供证据证明顾**、廖**应支付胡**工程价款的具体金额，顾**、廖**欠付胡**的工程价款不明，刘**的诉请缺乏相应依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十条、第二百七十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：驳回刘**的诉讼请求。案件受理费6250元，由刘**负担。

上诉人诉称

刘**向本院上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，且程序违法，请求二审法院查清本案事实后依法改判。理由主要为，1、原审认定事实不清。2011年6月8日，刘**开始施工建房，施工过程严格按照胡**、顾**、廖**提供的图纸及变更协议的要求进行。2012年10月10日，涉案房屋竣工，并向胡**履行了交付义务，建筑面积为1120平方米。2013年5月30日，胡**向刘**出具了一份“私房验收证明书”，涉案房屋的基础（含锚杆桩）、主体（1至8层）、内抹灰、外抹灰（含面墙瓷砖）、水电安装（含每一户给水、排水、电的进户，一直至户外接口）全部验收合格。顾**已搬入居住，廖**也对住房进行了装修，可认定刘**所建房屋已达到胡**、顾**、廖**的使用目的和用途，故刘**已按合同约定，保质完成了工程，原审认定刘**未按合同约定完成工程明显错误。2、原审适用法律错误。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，顾**、廖**应依法在欠付工程款范围内对刘**承担责任。原审法院以顾**、廖**与刘**之间不存在合同关系，认定顾**、廖**不承担向刘**支付工程款的责任，系对法律的曲解。3、原审判决违反法定程序。刘**提供的建设工程造价咨询报告书，系有资质机构依据涉案工程合同、设计图纸、变更协议、现场勘验和照片等材料作出，原审法院以该报告书结算工程价款高于合同约定价款而驳回刘**要求支付工程款的请求，违反法定程序。

被上诉人辩称

顾**答辩称：顾**与刘**之间不存在合同关系，刘**无权要求顾**支付工程款。

廖**答辩称：廖**与刘**之间不存在合同关系，且廖**与顾**之间系买卖关系，而非合伙关系，刘**无权要求廖**支付工程款。

胡**未进行答辩。

顾**二审期间向本院提交了六张领款条证明材料，证明顾**已向胡**支付工程款512000元。

廖**二审期间向本院提交了如下证据材料：

证据一、借条与领款条各一张，证明刘**向廖**借款20000元，另廖**代胡常洪向刘**支付工程款50000元的事实；

证据二、领款条六张，证明廖**与刘**协商后，完成剩余工程开支的费用。

刘**、胡**二审期间未提交新证据材料。

经庭审质证，刘**对顾**出具430000元及2000元的两张领款条无异议，因其他四张领款条与刘**无关，对其真实性不清楚；廖**对顾**出具的六张领款条均无异议。刘**对廖**提交的证据一的真实性无异议，但对20000元借条的证明目的有异议，认为该20000元应系廖**向刘**支付的工程款；证据二与本案不具有关联性；顾**对廖**提交的证据均无异议。胡**对上述证据均未质证。

本院认为

本院认为，顾**提交的六张领款条均系原件，对其真实性本院依法予以认可，但其中2000元的领款条系顾**支付的施工人员劳动保险费，与涉案工程价款无关，顾**在庭审中对此亦予以认可，对该2000元领款条的证明目的，本院依法不予采信。廖**提交的证据一系原件，刘**与顾**对其真实性均无异议，廖**在二审第一次庭审时陈述，其分两次向刘**支付工程款70000元（其中包含以借条形式支付的20000元），可认定该20000元的真实意思系廖**向刘**支付的工程款，且与一审查明的事实一致，本院对廖**提供该借条的证明目的，依法不予采信；证据二中的部分开支系廖**为完成剩余工程而支出的费用，与本案具有关联性，因刘**未提供剩余工程价款的相关依据，且其拒绝对剩余工程的价款进行鉴定，本院对廖**提供的与剩余工程相关的部分支出予以认可，与剩余工程无关的费用，本院不予采信。

二审经审理查明，刘**与胡**签订的工程承包合同约定，因胡**工作不到位造成刘**停工，每连续停工5天，付刘**损失费5000元，依此类推，如果不能继续施工，刘**有权终止合同，按国家预算价格结清刘**所有工程款。胡**与顾**签订的工程承包合同约定，因顾**工作不到位造成胡**停工，每连续停工5天，付胡**损失费5000元，依此类推，如果不能继续施工，胡**有权终止合同，按国家预算价格结清刘**所有工程款。涉案工程系8层楼房，除1楼和8楼外，其余楼层均已投入使用。2013年5月21日，经刘**的委托，大华建**限公司作出鄂华工核（2013）第001号建设工程造价咨询报告书，评估涉案工程面积约1120平方米，并分三个部分对工程造价进行了评估，即“顾**私房”为811782.13元、“变更部分”为48505.26元、“增加部分”为35340元。刘**与胡**对变更部分的工程价款未签订书面协议，但刘**在庭审中自认与胡**协商变更部分工程的价款为45000元。刘**未完工程包括1楼地皮、1-8楼的楼梯扶手、每层的进户门及窗户、天沟防水。上述工程已由廖**出资完工，其支出的相关费用分别为，1楼地皮8600元、1-8楼的楼梯扶手4760元、每层进户门6800元（850元8＝6800元）、窗户18300元、防水4800元，刘**自认应承担1000元水费，上述费用共计44260元。

二审另查明，顾**向胡**支付工程价款共计510000元，廖**向刘**支付工程款共计70000元，胡**向刘**支付工程款476000元。2013年7月2日，刘**以胡**、顾**、廖**还有工程价款未支付为由，向原审法院起诉，要求胡**、顾**、廖**支付工程价款260027.39元及相应利息（从2012年10月10日起按人民银行同期贷款利率计算），并承担案件诉讼费。

二审还查明，原审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案二审时争议的焦点为刘**是否可就已完工程量向胡**、顾**、廖**主张支付工程价款以及涉案工程价款的计算问题。针对上述争议焦点，本院从以下几个方面进行评判：

一、关于涉案的两份工程承包合同的效力问题。顾**将其开发的私房建造工程承包给胡**，后胡**又将该工程转包给刘**，并分别签订了工程承包合同。因胡**与刘**均无相应资质，故上述两份工程承包合同均系无效合同。本案中，廖**虽未作为合同方在顾**与胡**签订的工程承包合同上签字，但在变更协议上，廖**与顾**系作为合同一方签字，结合廖**其后向刘**支付工程价款及出资完工等行为，可认定廖**与顾**系合伙开发涉案房屋。廖**辩称，其与顾**是买卖关系，无事实依据，本院依法不予采纳。

二、关于涉案工程价款的认定问题。涉案工程现既已完工，顾**、廖**亦对该房屋投入使用，刘**有权要求相关主体对已经完工的建设工程进行结算，并支付工程价款。本案中，工程价款的认定主要涉及对大华建**限公司出具的鄂华工核（2013）第001号建设工程造价咨询报告书是否应予采信的问题。1、关于“顾**私房”部分。上述报告书是由具有相应鉴定资质的鉴定机构作出，其中关于“顾**私房”部分的造价结论，与本案有直接的关联性，虽系刘**的单方委托作出，顾**、廖**亦认为该报告评估的工程造价过高，但胡**、顾**、廖**均未提交足以反驳的相反证据，对报告书中该部分结论及建筑规模为1120平方米的事实，本院依法予以认可。但根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，刘**与胡**约定，涉案工程单价为每平方米620元，故对涉案工程的计价标准，应以双方的约定为准。因涉案工程的建筑面积为1120平方米，涉案工程全部完工的总工程价款应为694400元。2、关于“变更部分”。2011年10月9日，廖**、顾**与胡**签订了变更协议书，对涉案工程的部分设计进行变更，刘**亦根据变更协议对工程进行了变更施工，但其与胡**未就变更工程及价款订立书面协议，且各方也未能协商达成一致意见，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”涉案报告书中评估该部分工程价款为48505.26元系依据相关标准计算得出，但因刘**自认其与胡**之间约定该部分工程的工程价款为45000元，低于报告书评估的价款，可视为刘**对自己部分权利的放弃，本院依法予以认可，故对变更部分的工程造价，本院依法认定为45000元。3、关于“增加部分”。因刘**既未举证证明其与胡**就增加涉案工程达成一致意见，亦未举证证明报告书中的该部分内容系额外工程，报告书中的该部分结论无事实依据，本院依法不予采信。另外，刘**主张按国家预算价格结算其工程价款，因刘**未举证证明其不能继续施工系因胡**工作不到位所致，对刘**的该项主张，本院依法不予支持。顾**、廖**辩称涉案房屋存在质量问题，但二人均未向本院提交充足的证据证实，且顾**、廖**对涉案工程已基本投入使用，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”对顾**、廖**的上述辩称意见，本院依法不予采纳。

三、关于未完工程价款的认定问题。顾**、廖**与刘**对未完工程的相关项目无争议，即为1楼地皮、1-8楼的楼梯扶手、每层的进户门及窗户、天沟防水。廖**对未完工程已另行出资完工，并向本院提供了相应的付款凭证，刘**虽对相关费用提出异议，但因其未向本院提交该部分工程价款的计算依据，且明确拒绝就该部分工程造价进行鉴定，本院结合未完工程项目，核算该部分造价为44260元。

四、关于涉案工程价款及利息的计算问题。本院结合各方当事人之间的约定及本案的具体情况，核定刘**已完工的工程价款应为695140元（计算方式为：694400元＋45000元-44260元），扣减胡**已支付的476000元及廖明烈已支付的70000元，胡**还应向刘**支付工程款149140元（计算方式为：695140元-476000元-70000元）。关于利息的起算时间及标准认定问题，因涉案工程的交付时间不能确定，且工程价款也未结算，根据《最**法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三款之规定，当事人起诉之日即视为应付款之日。本案中，刘**系于2013年7月2日向原审法院起诉，故2013年7月2日可视为本案欠款的应付之日。结合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”刘**与胡**对欠款利息计付标准未作约定，故胡**应按中**银行发布的同期同类贷款利率，赔偿刘**从2013年7月2日起至欠款履行之日止的利息损失。

五、关于顾**、廖**对涉案欠款及利息是否应承担相应责任的问题。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，顾**、廖**未举证证明其已向胡**支付了全部工程款，亦未抗辩廖**已支付给刘**的70000元工程款超出了二人所欠胡**的工程价款范围，故廖**向刘**直接支付的70000元工程价款的合法性，本院依法予以确认，但二人还应在欠付胡**工程价款范围内对刘**承担责任。顾**、廖**承担还款责任后，可以在二人尚未向胡**支付的工程价款中直接扣除。顾**、廖**辩称，二人与刘**均无合同关系，无义务向刘**承担责任，缺乏法律依据，本院依法不予采纳。

综上，刘**的上诉理由部分成立。原审判决认定事实部分不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销湖北省仙桃市人民法院（2014）鄂仙桃民二初字第02145号民事判决；

二、胡**支付刘**工程价款149140元及相应利息（利息从2013年7月2日起至欠款履行之日止按中**银行发布的同期同类贷款利率计算）；

三、顾**、廖**在其欠付胡**工程价款范围内对上列第二项应付款项向刘**承担偿还责任；

四、驳回刘**的其他诉讼请求。

上述应付款项，于本判决生效之日起十日内履行，逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5200元，由刘**负担1917元，胡**负担3283；二审案件受理费5200元，由刘**负担1917元，胡**负担3283。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十六日