廖*与徐*与海南琼**程公司建设工程合同纠纷民事二审判决书

审理经过

上诉人海南琼**程公司（以下简称琼山**公司）因与被上诉人徐*、廖*建设工程施工合同纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2014）美民一初字第1794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月7日立案受理后，依法组成由审判员张**担任审判长，审判员李**、杨*参加的合议庭，于2015年11月2日公开开庭进行了审理。上诉人琼山**公司的委托代理人朱**、吴**，被上诉人徐*到庭参加诉讼。被上诉人廖*经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2009年11月2日，琼山**公司与澄迈县文儒镇人民政府签订《建筑工程承包合同》，约定：琼山**公司承包澄迈县文儒镇政府大院的经济适用房二栋共2342㎡的土建、水电安装、毛坯房装修；按图纸施工完毕。包干价为970元／㎡，总造价约为2273734.75元；工期210天，从2009年10月30日前开工至2010年5月30日竣工。同年，双方又签订《建筑工程补充合同》，约定：承建方带料垫资进场施工；经济适用房房款由镇政府同意收取后，根据收到的款额相应同期按工程进度支付工程款给承建方，可分为三期支付。第二层封顶付第一期，全封顶付第二期，余下的竣工验收后一个月内全部付清。上述两份合同，廖**作为琼山**公司的项目负责人在合同落款处签名。2009年11月9日，廖*与徐*签订《劳务工程分包合同书》，约定：廖*将澄迈县文儒镇的两栋职工适用房，以包工包料、包工期、包质量、包责任、包安全的方式给徐*承包，徐*在带料施工至两栋的第二层主体框架封顶后的十天内，廖*拨付工程量的85%即50万元给徐*，主体工程全部封顶后的十天内按累计工程量的85%即60万元给徐*……合同签订后，徐*进场施工。至第四层时，琼山**公司为甲方，廖*为乙方，徐*为丙方，签订《工程施工补充协议书》，确认一至三层由徐*负责施工；由于徐*承诺退出施工，四层至五层由廖*负责投入施工（其中四层钢筋安装、模板安装工作是徐*负责施工完成的），琼山**公司要按时、保质保量完成在建二栋经济适用房建设工作；由于施工过程中，廖*、徐*投入的项目资金存在数目不清，必须由琼山**公司牵头把廖*、徐*所投入的工程量算清，明确双方资金投入数量并按廖*、徐*核定好的资金数额分别拨付给两方；廖*、徐*必须在半个月内把一至三层的施工账目结算清楚，徐*的投资款由琼山**公司按工程款第一期的40%拨付给徐*，廖*的工程款由琼山**公司按工程款第三期的60%拨付给廖*。之后，琼山**公司与徐*、廖*及澄迈县文儒镇政府多次召开会议，并形成会议纪要，各方同意文儒镇政府聘请有资质的造价公司对徐*的工程完成量进行结算。2012年1月12日的会议纪要记录：按造价公司核算，徐*完成工程量为108.5万元，按上浮价加付108.5万元的9%给徐*；工人工资按实际款额由公司从工程款中扣下；廖*在工程款上欠徐*的款项由公司代扣下由双方认可后付给徐*。之后，徐*退出施工。琼山**公司陈述：徐*退出后，由廖*继续施工至将近封顶，由于廖*拖欠材料款及工人工资，廖*停止施工，由琼山**公司继续施工至竣工，该工程已验收并交付澄迈县文儒镇政府使用。琼山**公司确认自己与澄迈县文儒镇政府已结算，结算总价款为2827360元，澄迈县文儒镇政府亦已将工程款2827360元支付给了琼山**公司。

另查，徐*、廖*均无建筑工程资质。自开工以来，澄迈县文儒镇政府陆续将工程款支付给琼山**公司，徐*、廖*施工期间，琼山**公司自述将工程款中的219万元拨付给廖*，徐*确认收到廖*支付的工程款685906元。徐*、廖*退出施工后，在琼山**公司施工期间，将工程款陆续汇入王**（琼山**公司的工会主席）账户。琼山**公司陈述：由员工王**具体负责施工、支付材料款及工人工资等，因此将款项汇入王**账户。工程竣工后，供货商及施工工人纷纷将琼山**公司及徐*、廖*诉至澄**法院，要求琼山**公司及徐*、廖*支付拖欠的材料款及工人劳务费。琼山**公司作为工程承包方，被判决（部分调解）承担了部分材料款及工人劳务费。之后，琼山**公司认为自己在承包建设澄迈县文儒镇政府的工程项目过程中多支付了955663.64元工程款，应由徐*、廖*承担。遂成讼。

琼山**公司在原审的诉讼请求为：1、徐*向琼山**公司支付工程款共计955663.64元及利息（利息按中**银行同期贷款利率4倍计算，自起诉之日起至徐*实际支付全部款项之日止）；2、廖*对上述诉讼请求承担连带责任；3、徐*、廖*承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认为

原审判决认定：廖*以劳务分包的名义将工程转包给徐*，徐*建至第三层封顶，第四层模板安装好后即退出施工，琼山**公司与廖*及澄迈县文儒镇政府同意徐*退出，并进行了结算，确认了徐*所建设工程的工程量及应付工程款。此时，徐*的债权债务已明确，徐*退出施工后所发生的建设工程与徐*没有法律关系，琼山**公司要求徐*承担其退出施工后的工程款没有事实和法律依据，原审法院不予支持。至于廖*是否应当支付琼山**公司工程款955663.64元的问题。与澄迈县文儒镇政府签订《建筑工程承包合同》和《建筑工程补充合同》的是琼山**公司，琼山**公司最后亦参与实际施工。工程竣工后，由琼山**公司与澄迈县文儒镇政府进行结算，澄迈县文儒镇政府亦将工程款陆续支付给琼山**公司，廖*仅作为琼山**公司的工程项目负责人在《建筑工程合同》和《建筑工程补充合同》上签名。从琼山**公司提供的证据上不能反映琼山**公司与廖*之间存在挂靠合同关系或其他合同关系。琼山**公司以双方存在挂靠关系为由要求廖*支付工程款没有事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：驳回海南琼**程公司的诉讼请求。案件受理费13356.63元，由海南琼**程公司负担。

上诉人诉称

上诉**基础公司不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：原审判决认为被上诉人徐*、廖*与上诉人之间不存在挂靠合同关系，继而判定上诉人向被上诉人徐*、廖*主张工程款没有事实和法律依据，实属认定事实不清适用法律错误。一、被上诉人徐*、廖*与上诉人之间存在挂靠合同关系。首先，被上诉人徐*、廖*因无资质，继而其以挂靠上诉人的形式，承建澄迈县文儒镇政府发包的“澄迈县文儒镇经济适用房”工程项目（以下简称文儒项目），因此廖*作为实际承包人之一，在上诉人与文儒镇政府签订《建筑工程合同》以及《建筑工程补充合同》、《建筑工程补充合同（二）》时，廖*均以项目负责人的形式参与该工程项目的签订。其次，被上诉人徐*、廖*为明确其双方之间的合作关系，其二人曾于2009年11月2日签订《劳务工程分包合同书》，后于2011年9月2日二被上诉人为进一步明确涉案的文儒项目实际由其二人共同参与施工建设，继而其二人又再次签订《工程施工补充协议书》。第三、上诉人在双方挂靠合同的履行过程中，当文儒镇政府依约向上诉人账户支付工程进度款，在每笔工程款到账后，上诉人在扣除与被上诉人徐*、廖*约定的管理费用和税金后，均已及时将余款转至其二人指定收款账户。

被上诉人廖*作为文儒项目实际承包人之一，其在上诉人与发包方文儒镇政府所签订三份合同及补充合同里，均以项目负责人形式参与合同的签订，而且二被上诉人之间的两份内部协议进一步印证，其二人为文儒项目的实际承包人及责任人，再者上诉人在收到建设单位文儒镇政府拨付的工程进度款时，在扣除约定的管理费及税金后，均将款项支付予两被上诉人，即现有证据无论从形式上亦或实际上，均已证明被上诉人徐*、廖*与上诉人之间存有挂靠合同关系，但原审判决却罔顾事实，否认上诉人与二被上诉人之间的挂靠合同关系，显属认定事实不清适用法律错误。

根据上诉人与被上诉人徐*、廖*之间的约定，二被上诉人应向上诉人支付工程款955663.64元。根据上诉人与被上诉人徐*、廖*的约定，上诉人作为挂靠单位不参与文儒项目的施工建设，不承担因文儒项目而产生的债务，文儒项目应由两被上诉人自行承担因项目产生的一切债务及风险，且无论盈亏二被上诉人均需向上诉人缴纳约定的1%管理费用以及项目所涉的全部税金。在双方合同履行过程中，上诉人依约均已将文儒镇政府拨付的工程款，在扣除约定的管理费及税金后，均及时将余款转至二被上诉人的指定收款账户，但其二人在收到工程款后却未能用于项目建设，二被上诉人更甚于2012年8月份，在文儒项目仍未竣工之前，停工撤离不再对项目进行施工，正因被上诉人徐*、廖*的非法行为，造成上诉人实际经济损失高达955663.64元！根据双方的约定，被上诉人徐*、廖*应依法偿付上诉人上述损失，但原审判决却否认双方之间的挂靠合同关系，并错误驳回上诉人的该项诉讼主张，对此错误的裁判应依法予以纠正。

综上所述，原审判决认定事实及适用法律均存在错误，上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其相关规定提起上诉，请求二审法院：一、撤销海口市美兰区人民法院（2014）美民一初字第1794号判决；二、依法改判；三、本案诉讼费用由二被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人徐*针对上诉**基础公司的上诉答辩称：徐*和上诉人一点关系都没有，徐*在2011年9月2号已确认退出此工程。此项工程徐*做到第三层封顶至第四层安装模板绑完钢筋，工程款数额达100多万，廖*领取了65余万的工程款，只分与徐*31万，因此徐*选择退出该工程。经文儒镇政府与廖*协商，同意徐*退出该工程。廖*支付及上诉人代付给徐*的工程款共计80余万元，上诉人还欠徐*工程款未付。

被上诉人廖伟未提供答辩。

二审期间双方当事人均未提供新证据。

本院查明

本院经审理查明：上诉人琼山**公司在原审提供的（2013）澄民初字第294号、第298号民事判决书中均认为廖*系上诉人承包的涉案项目中的负责人，并判决上诉人为廖**行为承担直接责任。上诉人提供的（2013）澄民初字第291号、第292号民事调解书中也认定廖*是上诉人承包的涉案项目的负责人，并且上诉人自愿对廖**行为承担连带责任。上诉人对上述判决并未上诉，对上述调解书也未申请再审。上诉人认可对廖*所完成的工程未做结算，并且无法分清廖*与徐*分别应承担的数额，现在要求二被上诉人承担的款项大部分发生在徐*退出施工之后。以上事实由（2013）澄民初字第294号、第298号民事判决书，（2013）澄民初字第291号、第292号民事调解书以及上诉人的当庭陈述证实。

本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：因上诉**基础公司未提供其与被上诉人廖*签订的合同，无法直接证明其与廖*之间存在挂靠关系，且根据上诉人提供的生效法律文书，均认为廖*系上诉人承包的涉案项目中的负责人，故上诉人认为其与廖*存在挂靠关系的上诉理由与生效法律文书认定的事实不一致，本院不予支持。根据徐*与廖*签订的《劳务工程分包合同书》及上诉人与廖*、徐*签订的《工程施工补充协议书》，只能证明徐*与上诉人之间为非法转包关系而非挂靠关系。因上诉人认可对廖*所完成的工程未做结算，并且无法分清廖*与徐*分别应承担的数额，且上诉人要求二被上诉人承担的款项大部分发生在徐*退出施工之后，故其并未提供确实的证据证明徐*应对其请求的数额承担清偿责任，因此上诉人要求徐*与廖*承担连带清偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13356.63元由上诉人**础工程公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月五日