段兴书与李**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人段兴书因与被上诉人李**建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院于2015年2月6日作出的（2014）黔水民初字第00231号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现本案已审理终结。

一审法院认为

一审经审理认为，2010年12月6日，被告段兴书作为甲方与原告李**、谢*作为乙方签订一份《施工协议》，将其位于六盘水市钟山区双龙村的安置房工程承包给李**、谢*修建，单价为：包括基础楼梯及外装按建筑面积计算每平方600元。协议还对基础深度、房屋层数、材料使用、工程结算、工程量增加结算标准、安全责任、竣工时间等内容作了约定，同时协议第四条约定“乙方须配合甲方搞好质量监督，包括：基础、浇灌、扎筋、楼层浇灌，经甲方验收合格，方可进行下一步工程”。2010年12月25日，甲乙双方又签订了一份《补充协议》，对原设计客厅阳台、增加面积单价、违约金支付等内容进行了补充。在施工过程中，2011年6月1日，谢*与李**、段兴书及案外人王**、赵**签订《退出协议书》，谢*退出，李**承担后期工程的修建，并约定谢*退出后，与原协议、房主、李**等无任何关系。2011年9月10日，王**、段兴书（甲方）与李**（乙方）签订一份，对之前李**、谢*与段兴书签订的施工协议、补充协议又进行了变更、补充，约定工程范围整体工程外装饰按原协议，内装进户为防盗门，工程质量按甲方提供设计结构图施工，施工用料为水钢钢材，水泥用乌蒙山水泥均可（普灰结构）等等。2011年9月16日，段兴书（甲方）与李**（乙方）签订《抵押协议》，约定：工程已进入收尾，甲方无款支付进度款，双方协议甲方将现修建二层房不定价抵给乙方作工程尾款，现工程预算甲方尚欠13万元左右由乙方垫资修完，乙方修完后经甲方验收日为交工日期起10天一次性付清工程款，违约责任该协议成立至工程交付之日止10天付清，如甲方要求延期，按违约金15000元由甲方支付给乙方，最长延期时间不超过20天，超过按1%每天计算违约金。2012年6月，李**以段兴书欠付工程款为由向六盘**人民法院提起诉讼，请求支付工程款及延期付款违约金139665.7元。六盘**人民法院审理查明，段兴书已付李**建房款285008元，双方至今未进行工程款最后结算，李**认可还有房屋背后转角处未抹灰、进户门侧面墙砖未贴。

依据原告李**的申请，委托六盘水衡**所有限公司对段兴书的上述房屋进行造价评估，该公司于2014年4月23日开展评估，经量算，总建筑面积为596.70平方米，2014年6月16日作出评估意见，估价结果：建造价值（修建成本）为人民币肆拾伍万伍仟壹佰玖拾叁元整（￥：45.5193万元），评估单价为每平方米人民币柒佰陆拾贰元捌角伍分（￥：762.85／平方米）。

对于被告段**主张原告李**所修建的房屋质量存在问题，被告段**曾于2014年7月30日向一审法院提出鉴定申请，后来又表示无力预交鉴定费用，经释*告知，其表示确定不能预交鉴定费用，故未委托鉴定。

本院认为

本案的争议焦点：被告段兴书是否应当支付工程款给原告李**？如应支付，应当支付多少？原告的诉讼请求能否得到支持？

一审经审理认为：李**为段**修建房屋，有双方陈述及签订的协议予以证明，段**也认可，虽然李**不具备相应资质，但是李**实际为段**修建了房屋，该房屋已经基本修建完毕，段**应当依照协议约定，对李**完成的工程量据实支付工程款给李**。依据六盘水衡**所有限公司的量算，李**完成的建筑面积为596.70平方米，按照双方合同约定的工程单价600元／每平方米计算，总造价为358020元，扣减段**已经支付的285008元，尚欠73012元。因此，对于原告李**请求被告段**支付工程欠款15万元，支持被告段**应当支付的数额为73012元。对于原告李**请求“利息34123元（按照中**银行年利率6.65%计算，从2011年7月7日计算至2014年12月7日止）”，因为双方没有明确的结算时间，考虑到李**已经于2011年基本完成工程的事实，段**应当按照2011年9月16日的约定，及时向李**支付所欠付的工程款，段**未及时支付欠款的行为客观上给李**造成了损失，酌情支持按照欠付款73012元为本金，自2012年6月李**提起诉讼时起（自2012年6月1日起算），按照银行同期贷款年利率6.65%计算至2014年12月7日止，具体为：73012元6.65%919天365天u003d12224.7元。对于原告李**请求被告段**支付评估费10000元，考虑到双方一直没有明确结算的事实，支持原、被告各承担5000元，即由段**向李**支付评估费5000元。

对于被告段兴书“工程款未付，是因为房屋存在质量问题，要求原告先解决房屋二楼、三楼存在的质量问题才谈工程款的事情。原告承建的房屋经相关部门验收合格后，双方再进行结算。原告拖延工期造成我方损失应由原告承担。”的主张，因段兴书没有提出反诉，其提供的照片不足以证实房屋存在质量问题，且房屋工程质量应当经有资质的鉴定机构进行鉴定后方可认定，故对段兴书的该主张不予采信，段兴书可待有充足证据后另循合法途径解决。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、由被告段**偿付原告李**欠付的工程款73012元、支付利息12224.7元、支付评估费用5000元，合计90236.7元。限判决生效后七日内付清。二、驳回原告李**的其他诉讼请求；本诉案件受理费3300元，由被告段**负担2056元，原告李**负担1244元。

一审宣判后，上诉人段兴书不服，向本院提起上诉。其上诉请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉主要其理由为：一、事实不清。1、被上诉人李**违反了合同约定，不但不按时把该做的工程交付给上诉人使用，且该房屋二、三楼屋顶板面都出现大面积漏筋、夹砖块、掉干砂、墙壁裂缝、楼梯间漏水等质量问题，未按双方约定按期交付合格工程，被上诉人不积极与上诉人协商处理自己的过错，反而状告上诉人要按照全面完工验收合格的工程结算支付剩余的工程款。一审法院虽然做了大量的工作，但是认定基本事实不清，将工程基本完成的事实作为全面完成的事实计算工程价款；2、本案所涉工程的屋顶版面漏筋、夹砖块、掉干砂、墙壁裂缝等问题，一审判决以上诉人只有照片，没有质量鉴定结论为由，从而将该工程作为无质量问题和验收合格工程计算工程款，支持被上诉人诉请是错误的；3、对由于被上诉人原因造成未支付工程尾款，不应由上诉人支付工程尾款的同期贷款利率；4、六衡房估字（2014）第0557号评估报告书系被上诉人因工程质量问题造成未验收而单方面申请评估的行为，所涉工程不能因这份报告书就变成合格的工程，评估费用应由被上诉人自己承担；5、被上诉人对不符合要求的工程应采取补救措施，申请有资质的机构鉴定，对自己主张无质量问题的工程提供证据。二、一审法院适用法律不当。1、《中华人民共和国合同法》第52、107条应适用于违约的被上诉人，而不应适用于无辜的上诉人，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条适用不当，由于上诉人的原因造成未支付工程尾款，不应由上诉人支付工程尾款的同期贷款利率；板面漏筋、夹砖块、掉干砂、墙壁裂缝等问题是肉眼就能看得见的，不应由上诉人举证质量问题，应当由被上诉人举证。

上诉人段兴书在二审举证期限内提交新证据：

证据一、钟山区人民法院（2013）黔钟民重字第20号民事判决书和（2012）黔钟民初字第1153号判决书，拟证明依据钟山区人民法院查明该工程当时是没有完工，并且是有质量问题的工程。被上诉人质证认为对该证据的三性没有异议，但对上诉人的证明目的有异议，因为该判决书并没有谈到上诉方所谈到的问题。经查实以上两份判决书具备证据三性，但是不能达到上诉人的证明目的。

证据二、房屋照片5张，拟证明该工程没有完工，并且有质量问题。被上诉人质证认为该证据在一审中已经出现过，不属于新的证据，所以不发表质证意见。经查实该证据不具不能达到上诉人的证明目的，不能作为认定案件事实的依据。

证据三：证人王**（与上诉方是亲戚关）的证言，其证言称李**给段兴书修建的房屋是没有完工、没有验收的工程，而且是有质量问题的工程。被上诉人的质证意见为：1、对证人的出庭有异议，因为该证人在之前是作为代理人的身份出庭参与庭审；2、证人二审的陈述和之前的陈述是一致的，被上诉人认为该证人证言和本案无关。经审查在上诉人提交的（2012）黔钟民初在第1553号判决书中显示该证人曾经系本案纠纷中段兴书的代理人，故该证人证言不具备合法性，本院不予认定。

上诉人在本案举证期限届满后向本院提交以下证据：

证据一、宏运五金建材经营部配货清单一张，拟证明上诉人购买电线花费6979元，这部分钱应当从工程款中扣除。

被上诉人对证据的三性均有异议，因为该证据上面的时间看不清楚，且时间是被改过的。二是因为整个工程的电线是被上诉人李**安装的。三、如果是上诉人段兴书买来的电线拿给被上诉人李**来安装，则应该有购买收据和交付给被上诉人李**的清单，否则不能证明段兴书购买的电线用于本案的所涉工程。经审查该证据不具备证据三性，不予认定。

证据二、杨*出具给段兴书的收据一份，拟证明段兴书安装电咏门6道共花费16583元。被上诉人对该证据的三性有异议。一、从证据的真实性来看，是否有杨*这个人存在、给谁安装，安装地点是哪里等都没有体现，所以不认可真实性。从关联性来讲，根据双方当时2011年9月10日签订的施工协议第一条的规定，如果是上诉人段兴书自己安装门的话，由被上诉人李**按每道门补偿上诉人段兴书1000元。从合法性来说，该证据并不是有效费用支出的法定条件，所以不能作为证据。该证据不具备证据三性，不予认定。

证据三、2011年9月8日证明一份，拟证明段兴书做铝合金窗花费18900元。被上诉人对该证据的三性均有异议。因为作为证人，应当出庭作证。对于窗子的处理意见和门的处理意见是一致的，根据合同约定，应当按照面积来计算，按约定是每平方米120元。该证据不具备证据三性，不予认定。

证据四、贵阳**电缆厂的订货清单一张，拟证明段兴书购买铜软线等花费8625元。被上诉人对该证据的三性有异议，因为该证据只是订货清单，不能证明实际发生了该买卖，所以不能达到上诉人的证明目的。该证据不具备证据三性，不予认定。

证据五，段兴书安装电子门票据一张，拟证明段兴书安装电子门花费2680元。被上诉人质证认为该证据是安装电子门的收据，即使该证据的内容存在，也不在双方约定的合同范围内，故其产生的费用，与双方签订的施工协议无关。该证据不具备证据三性，不予认定。

证据六、段兴书施工设计图纸2张，拟证明李**给段兴书修建房子还没有完工，房屋的腰线及后面的粉刷均没有做。被上诉人质证认为该图纸明没有载明时间，且该证据与双方在2011月9月10日签订的施工协议中的约定不一致，作为施工方的被上诉人只能按照该施工协议来施工。该证据不具备证据三性，不予认定。

被上诉人李**二审答辩称：一、如果按照评估意见的单价计算，则工程款应当是455193元，但一审判决认定工程款为358020元。一审虽然进行了评估，但是一审仅以评估得出的面积作为工程款计算的依据，并未依据评估报告中的工程单价进行计算，且被上诉人认为评估报告对工程斜面的计算与双方签订的施工协议不一致，工程总的面积应该是668平方米，但是评估报告中只认可为596.7平方米，评估报告未将斜面的面积计算在工程的总面积之内，所以被上诉人对评估报告也不认可。二、被上诉人认可上诉人自己购置并安装门窗的事实。实际情况是被上诉人将卷帘门运输到上诉人家，上诉人阻止被上诉人安装，造成被上诉人卷帘门的损失2500元，上诉人家第一层至第四层的门窗及楼梯扶手均是上诉人自行安装的，第一层卷帘门价值是5015.5元，第一层到第四层的其他门窗价值13845.6元，楼梯扶手价值819元，共计19680.16元，减去上诉人给被上诉人造成的卷帘门损失2500元，则本案工程款实际应当扣减17180.16元，被上诉人同意在一审判决的基础上再减去17180.16元。

被上诉人李**在二审举证期限内未提交新证据。

本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。对一审查明的事实，本院予以确认。另，二审中上诉人诉称其门窗及电线均是上诉人自己安装，但其未提供充分证据证明其主张，但被上诉人认可本案所涉工程中门窗及楼梯扶手系上诉人自己安装并花费19680.16元，同时，被上诉人认为其卷帘门损失2500元应由上诉人承担，故，被上诉人认可应从一审判决认定的工程款中减去17180.16元。

本院认为，二审的争议焦点是本案工程款、工程款利息、评估费用应否支持的问题。被上诉人李**为上诉人段兴书修建房屋，上诉人段兴书应当依照协议约定，向被上诉人李**据实支付工程款。一审依据六盘水衡**所有限公司的《评估报告书》所载明的总建筑面积596.7平方米及双方合同约定的工程单价600元／每平方米计算，认定总造价为358020元并无不当，本院予以确认。被上诉人二审中自认上诉人自行购置并安装其门窗花费19680.16元的事实，但是被上诉人主张应从19680.16元减去被上诉人的卷帘门损失2500元。被上诉人将卷帘门运输到上诉人家，虽然未安装成功，但不影响该卷帘门继续使用，故，被上诉人称应从19680.16元减去被上诉人的卷帘门损失2500元的主张，本院不予支持。本案所涉工程总造价为358020元，扣减段兴书已经支付的285008元及上诉人的自己安装门窗费用19680.16元，剩下工程款53331.84元，应由上诉人段兴书向被上诉人支付。因上诉人未及时支付工程款的行为客观上给李**造成了损失，本院酌情支持按照欠付款53331.84元为本金，自2012年6月李**提起诉讼时起（自2012年6月1日起算），按照银行同期贷款年利率6.65%计算至2014年12月7日止，具体为：53331.84元6.65%919天365天u003d8929.5元。

关于应否支持评估费用的问题。对于被上诉人李**请求上诉人段兴书支付评估费10000元，考虑到双方一直没有明确结算的事实，一审支持双方各承担5000元并无不妥，即由上诉人段兴书向被上诉人李**支付评估费5000元，本院予以维持。

关于上诉人段兴书“工程款未付，是因为房屋存在质量问题，要求被上诉人先解决房屋二楼、三楼存在的质量问题才谈工程款的事情。被上诉人承建的房屋经相关部门验收合格后，双方再进行结算。被上诉人拖延工期造成被上诉人方损失应由被上诉人承担。”的主张，因段兴书没有提出反诉，其提供的照片不足以证实房屋存在质量问题，且双方对房屋工程是否存在质量问题发生争议时，则应当经有资质的鉴定机构进行鉴定后方可认定，故对段兴书的该主张不予采信，段兴书可待有充足证据后另循合法途径解决。

综上所述，一审判决对部分款项认定错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定判决如下：

二审裁判结果

一、维持贵州省水城县人民法院（2014）黔水民初字第00231号民事判决第二项，即：“驳回原告李**的其他诉讼请求”；

二、撤销贵州省水城县人民法院（2014）黔水民初字第

00231号民事判决第一项，即：“由被告段**偿付原告李**欠付的工程款73012元、支付利息12224.7元、支付评估费用5000元，合计90236.7元。限判决生效后七日内付清。”

三、由上诉人段兴书偿付被上诉人李**欠付的工程款

53331.84元、利息8929.5元、评估费5000元，合计67261元，限判决生效后三十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照中**银行规定的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3300元，二审案件受理费2056元，共计5356元，由上诉人段兴书承担3050元，由被上诉人李**承担2306元。

本判决为终审判决。

赔偿义务人逾期不履行本判决确定的义务的，被上诉人李**可在本判决确定的履行期限届满之日起二年以内，向贵州省水城县人民法院申请强制执行。

裁判日期

二〇一五年九月二日