姚刚犯职务侵占、信用卡诈骗罪刑事二审裁定书

审理经过

宁夏回族自治区贺兰县人民法院审理宁夏回族自治区贺兰县人民检察院指控原审被告人姚*犯职务侵占、信用卡诈骗罪一案，于2015年10月27日作出（2015）贺刑初字第156号刑事判决。原审被告人姚*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，

一、被告人姚*于2006年10月到宁夏京**有限公司（以下简称京**司）工作，2009年8月起任该公司二手车部经理，于2011年12月31日签订劳动合同，职责为管理二手汽车收购置换、销售。因京**司和宁夏融**有限公司系同一法人控制下的不同汽车品牌的汽车销售公司，姚*还销售宁夏融**有限公司的二手汽车。在京**司工作期间，被告人姚*利用公司的管理漏洞，先后出售五辆京**司置换入的二手汽车（其中一辆挂账在宁夏融**有限公司），侵吞所得价款54.8万元挥霍。具体事实如下：

㈠2009年5月12日，赵某某将一辆宁AL52xx号尼桑骐达牌轿车以9万元置换给京**司；7月3日，姚刚以10万元将该车出售给贾某某后侵吞所得款。

㈡2009年12月1日，李某某将一辆宁AE69xx号广州本田雅阁牌轿车以14.3万元置换给京**司；2010年1月9日，被告人姚*以16万元将该车出售给王某某后侵吞所得款。

㈢2010年1月4日，朱某某将一辆宁AK61xx号尼桑骐达牌轿车以7.8万元置换给京**司，姚*将该车出售给石*后侵吞所得款。

㈣2011年2月28日，赵某某将一辆宁AK18xx号广州本田雅阁牌轿车以11.2万元置换给京**司；3月17日，姚刚以12.6万元将该车出售给高*后侵吞所得款。

㈤2011年9月22日，王*将一辆宁夏鼎**有限公司名下宁ABT8xx号华泰圣达菲牌越野轿车以8.5万元置换给京**司，挂账在宁夏融**有限公司。后*某某将该车以8.4万元出售给王*某，并将款交给姚*，姚*予以侵吞。

上述事实，有常住人口详细信息、企业法人营业执照等相关材料、劳动合同、招收转入职工备案登记表、员工人事资料卡、司法鉴定意见书、二手车置换合同及结算单、销售合同、车辆登记证书及信息、记账凭证、机动车销售发票、银行凭证、刷卡记录、收据、情况说明、报案材料、归案经过、证人卢某某、贾某某、付*、朱某某、程*、柳*、李**、王*某、朱某某、石*、马某某、赵某某、高*、王*、王*某的证言、被告人姚*的供述等证据予以证实。

二、2010年4月22日，被告人姚*在中国农**限公司贺兰县支行办理一张卡号为62283600288xxxxx、信用额度为6000元的信用卡，后信用额度增加至15000元。自开户日至2013年10月30日止，姚*累计刷卡消费、取现170268.96元（最后消费时间为2012年5月1日），尚未偿还银行本金11587.26元。贺兰县支行多次以电话、短信方式向姚*催收，并先后于2013年5月29日、6月4日通过《法制新报》公告催收未果，于当年10月30日向公安机关报案，11月5日、29日，被告人姚*先后分三次共偿还8000元。被告人姚*归案后能如实供述自己的罪行。

上述事实，有申请书、开户信息、贷记卡逾期清单、拖欠费用详细清单、历史交易名细、催收公告、组织机构代码、金融许可证、营业执照、情况说明、证人郑*的证言及被告人姚*的供述予以证实。

一审法院认为

原判认为，被告人姚*担任宁夏京**有限公司销售顾问、二手车部经理期间利用职务便利，将京**司二手汽车出售后侵吞价款占为己有，涉案价值54.8万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，但公诉机关指控的第三起事实不清，证据不足，不予认定；其以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还欠款11587.26元，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人姚*一人犯数罪，应数罪并罚；其归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；在公安机关立案后归还部分信用卡欠款，酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、最**法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：被告人姚*犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年三个月；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金20000元；决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金20000元。

二审请求情况

上诉人姚*及其辩护人提出，其行为不构成职务侵占罪，构成侵占罪，应判处有期徒刑二年，其没有犯信用卡诈骗罪，故请二审法院依法判决。

本院查明

经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。

本院认为

本院认为，上诉人姚*以非法占有为目的，利用担任宁夏京**有限公司销售顾问、二手车部经理的职务便利，将本单位财物54.8万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还欠款11587.26元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。关于上诉人姚*及其辩护人提出其行为构成侵占罪及不构成信用卡诈骗罪的上诉及辩护意见，与一、二审查明的事实及相关法律规定均不相符，故均不予采纳。原判认定的上诉人具有的从轻情节本院予以确认。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十一月二十七日