郑**销售假冒注册商标的商品罪二审刑事判决书

审理经过

深圳**民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人郑**销售假冒注册商标的商品罪一案，于二○一五年六月一日作出（2015）深罗法知刑初字第28号刑事判决。宣判后，原审被告人郑**不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：三星电子株式会社系第8494299号注册商标“”的注册人。该注册商标的注册有效期自2011年7月28日至2021年7月27日止，核定使用商品为第9类，包括电话机、手提电话、智能电话、可视电话等。

2014年10月开始，被告人郑**通过淘宝网名为“鸿途科技数码商城”、“凯*4G数码”的网店，以本市龙*新区创业花园94栋503房为据点，销售假冒的三星手机。2015年1月9日，公安机关接群众举报称，在淘宝网上购买原装港版三星手机一部，发现是假手机。接报后民警立即赶赴现场，在本市龙*新区创业花园94栋503房抓获涉嫌销售假冒注册商标的商品罪的被告人郑**，并当场查获涉嫌假冒的“三星S5”手机10部，写有“百老汇”等字样的销售发票47张，写有“郑、N4”等字样的收据14张，写有“美芳、S5”等字样的送货单9张。

现场缴获的手机上使用了“”作为商标。经比对，现场缴获的手机上使用的商标标识与第8494299号注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导，构成“相同的商标”；所缴获的商品为手机，与该注册商标核定使用的商品属同一种商品。

2015年1月16日，广州盛**限公司出具一份《鉴定书》，称：在深圳市龙华新区创业花园94栋503房查获的带“”商标的手机均为假冒“”注册商标的产品。

根据公安机关涉案网店的截图显示“鸿途科技数码商城”网店对外宣称的内容为，“原装港版Samsung／三星5.1寸S5手机双卡安卓智能联通移动3G／4G正品，销售价格为1080元”；“二手三星GALAXYNote4SM-F910U四核手机5.7寸屏智能手机牛3牛4，销售价格为1050元”；支付宝（中国**有限公司出具的涉案网店销售记录显示，2014年10月至2015年1月期间，销售记录中排除“二手三星手机”、“步步高手机”等销售记录，仅统计交易成功的“原装港版Samsung／三星5.1寸S5手机双卡安卓智能联通移动3G／4G正品”、及“Samsung／三星5.0寸手机安卓四核智能双卡联通移动3G／4G正品港版”等带有“正品”、“原装港版”字样的销售记录共计1502条，销售金额为人民币427384元。

2015年1月23日，深圳**证中心出具《价格鉴定结论书》，确认上述现场所缴获的10部假冒注册商标手机，按被侵权产品的市场中间价格计算，假冒三星手机的鉴定单价为人民币3000元，鉴定总价值为人民币30000元。假冒三星手机电池的鉴定单价为138元，鉴定总价值为人民币9660元。

原审法院认定上述事实的证据如下：从被告人郑**住处查获的手机10部、电池70块，受案登记表、立案决定书、扣押决定书、扣押清单、情况说明、淘宝交易清单、销售发票47张、收据14张、送货单9张、快递单、三星注册商标注册证、抓获经过、被告人身份信息等，证人郑**、郑**、郑**、郑**、梁*的证人证言，被告人郑**的供述与辩解，涉案财产价格鉴定结论报告，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，现场勘验、检查笔录、现场图及现场照片，视听资料，电子数据，淘宝聊天记录，淘宝网店截图，涉案假冒三星手机的照片等证据及庭审笔录。

一审法院认为

另，关于现场缴获的未销售商品的价值，原审法院认为，根据已经查明的被告人在淘宝网上的销售记录显示，被告人郑**销售记录共计1502笔，销售金额共计人民币427384元，平均每部手机销售价格为284元。根据《最**法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，应当按照已经查明的销售价格每部手机284元来计算本案未销售商品的价值，因此现场缴获的未销售商品的价值为人民币2840元。

据此，原审法院认为，被告人郑**明知所销售商品为假冒注册商标的商品而予以销售，已销售金额为人民币427384元，未销售货值金额为人民币2840元，数额巨大，被告人郑**的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人郑**系初犯，且其在被采取强制措施后，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、《最**法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条之规定，判决如下：一、被告人郑**犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币250000元，上缴国库。二、没收上述缴获假冒三星注册商标的手机10部。

二审请求情况

上诉人郑**表示认罪，但认为其实际销售的非法经营数额为公诉机关指控的人民币171640元，原审没有扣除虚假交易的刷单金额而认定的非法经营数额过高，认为原审量刑过重，请求二审依法改判。

其辩护人认为，淘宝销售记录中有1202笔金额为100元、180元的交易记录，价格明显低于市场价格和上诉人的进货价格，但原审没有扣除这部分虚假交易，违反了刑事证据的搜集原则以及存疑时有利于被告人的原则，认定的已销售金额有误，认为上诉人郑**已销售金额应为人民币171640元。认为上诉人郑**无前科，能如实供述，社会危害性小，原审量刑畸重。

本院查明

本院经审理查明：三星电子株式会社系第8494299号注册商标“”的注册人。该注册商标的注册有效期自2011年7月28日至2021年7月27日止，核定使用商品为第9类，包括电话机、手提电话、智能电话、可视电话等。

2014年10月开始，上诉人郑**通过淘宝网名为“鸿途科技数码商城”的网店，销售假冒的三星手机。2015年1月9日，公安机关接群众举报后赶赴现场，在本市龙华新区创业花园94栋503房抓获上诉人郑**，并当场缴获涉嫌假冒的“三星S5”手机10部、电池70块、销售发票47张、收据14张、送货单9张等物品。

上诉人郑**的“鸿途科技数码商城”网店标明涉嫌假冒三星S5手机的销售价格为人民币1080元，其网店的销售记录经排除虚假交易后可以确认，交易价格为人民币1060元1笔、交易价格为人民币1080元共126笔、交易价格为人民币1150元共30笔，合计计得上诉人郑**的销售金额为人民币171640元。现场缴获的部分送货单显示，上诉人郑**购进假冒三星S5手机的进货价在人民币800元左右。

另，广州盛**限公司出具的《鉴定书》证明证实在深圳市龙华新区创业花园94栋503房查获的带“”商标的手机、电池均为假冒“”注册商标的产品。深圳**证中心出具的《价格鉴定结论书》，确认上述现场所缴获的10部假冒注册商标手机，按被侵权产品的市场中间价格计算，假冒三星手机的鉴定单价为人民币3000元，鉴定总价值为人民币30000元；假冒三星手机电池的鉴定单价为138元，鉴定总价值为人民币9660元。关于现场缴获的10部假冒三星手机的价值，按上诉人在其网站所作的标价每部人民币1080元计算，合计为人民币10800元；关于现场缴获的70块假冒三星电池的价值，则以涉案价格鉴定结论书认定的人民币9660元为准。

原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据均予确认。

本院认为

本院认为，上诉人郑**无视国家法律，销售假冒他人注册商标的商品，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

关于上诉人郑**及其辩护人提出对涉案非法经营数额有异议的意见，经查上诉人郑**供认涉案假冒三星S5手机实际销售价为人民币1080元左右，还供认人民币1060元是返现之后的金额、人民币1150元是增加了内存卡的套餐价格，上述供认可与其在涉案网店中的标价相印证。上诉人郑**稳定供认假冒三星S5手机的进货价为人民币800元左右，可与现场缴获的部分送货单相印证。上诉人郑**供认涉案网店淘宝交易记录中人民币100元、人民币180元系虚假交易，与上述标价、实际销售价、进货价格等并不相悖。原审未将涉案虚假交易金额予以扣除，认定的已销售金额有误，本院依法予以纠正。上诉人郑**及其辩护人关于原审认定已销售金额有误，请求改判量刑的意见成立，本院予以采纳。

综上，原审认定事实错误、量刑失当，本院依法在查明事实的基础上，对上诉人郑**量刑及罚金予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、《最**法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法知刑初字第29号刑事判决第一项中对被告人郑**的定罪部分；维持深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法知刑初字第29号刑事判决第二项。

二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法知刑初字第29号刑事判决第一项中对被告人郑**的量刑及罚金部分。

三、上诉人郑**销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑两年，并处罚金人民币100000元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年1月13日起至2017年1月12日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十一日