罗**、刘**、罗**假冒注册商标罪二审刑事判决书

审理经过

深圳**民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人罗**、刘**、罗**假冒注册商标罪一案，于二〇一五年四月二十三日作出（2015）深罗法知刑初字第20号刑事判决。宣判后，原审被告人罗**、刘**、罗**不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于二〇一五年十月九日公开开庭进行了审理，深圳市人民检察院检察员乔*出庭履行职务，上诉人罗**及其辩护人马*、上诉人刘**及其辩护人申*、上诉人罗**及其辩护人杨*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，惠**公司系第7749459号注册商标“”的注册人。该注册商标尚在注册有效期内，核定使用商品为第9类，包括数据处理设备、计算机存储器等。

2014年2月，原审被告人罗**使用自己的身份在淘宝网上注册店名为“壹诺科技”的淘宝店铺，使用罗**的身份在淘宝网上注册店名为“麦盘盘”的淘宝店铺。原审被告人罗**使用刘**的身份在淘宝网上注册淘宝店铺进行假冒注册商标的活动。原审被告人罗**、刘**、罗**共同在淘宝网上进行假冒注册商标的活动，具体分工如下：罗**负责收购假冒的内存条等电脑配件并贴标；罗**、刘**负责在淘宝网上进行售卖；罗**负责部分货物运输。2014年8月13日，陆*报案称其在网上购买了一个惠普牌内存条发现是假的。深圳市公安局清水河派出所接报后立即派人查处，并于次日在深圳市××区××大厦××花园××栋××房将原审被告人罗**、刘**、罗**抓获。现场缴获带“HP”商标硬盘48个、带“HP”商标内存条61个，带“HP”阵列卡2个，带“HP”商标电源5个，带“HP”商标标识4485张。

经比对，被缴获的硬盘、内存条上使用的商标标识与惠**公司所有的第7749459号注册商标“”在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导，构成“相同的商标”；所缴获的商品为硬盘、内存条，与上述注册商标核定使用的商品属同一种商品。

公安机关在现场搜查出顺丰快递单存根共158张，快递单“托寄物详细资料”一栏显示为“硬盘”、“内存”等字样。寄件人信息签署一栏显示为“黄小姐”、“黄*香”、“罗先生”、“罗泽清”字样。快递单均没有标注销售金额。

涉案淘宝网店的截图显示“壹诺科技”、“麦盘盘”网店销售HP硬盘和内存条。支付宝（中国**有限公司出具的帐户交易记录显示：以罗**身份注册的淘宝网店在2014年6月至2014年8月期间，销售HP电脑配件的交易总金额为人民币305195元；以罗**身份注册的淘宝网店在2014年6月至2014年8月期间，销售HP电脑配件的交易总金额为人民币152776元。2014年6月至2014年8月期间，以刘**身份注册的淘宝网店在2014年6月至2014年8月期间销售HP电脑配件的交易总金额为人民币90397元。

2014年8月14日，中国**公司出具《鉴定书》，确认上述缴获的“HP”商标硬盘48个，“HP”商标内存条32个，“HP”商标标识4485张均系假冒“HP”注册商标的侵权产品。此外，另有带“HP”商标内存条29个，带“HP”阵列卡2个，带“HP”商标电源5个，因相关组件缺失，无法鉴定。2014年9月9日，深圳**证中心出具《财产价格鉴证结论书》，确认上述现场所缴获的“HP”商标硬盘48个，“HP”商标内存条32个按被告侵权产品的市场中间价格计算，鉴定价值为人民币179496元。

2015年2月17日，深圳市公安局清水河派出所出具《情况说明》。《情况说明》载明，2月11日，该所在淘宝网上打印“壹诺科技”和“麦盘盘”服务器配件在网络上的标价如下：

序号商品名称价格（单位：元）1假冒“HP”600G－10K（2DSU0Q0TRGBU0G）10992假冒“HP”300G－10K（2C7412I00H）5903假冒“HP”900G－10K（2YRLSK0CDRGU0A）15004假冒“HP”1TB－7200RPM（2BKAL0CB0GRUJ8）13005假冒“HP”146GB－15K（2FBDSR0BDGFRU6）6906假冒“HP”300G－150**（2DAJZX0VU0BJA5）14807假冒“HP”8GB2RX4－10600R（S／C731287LACDJ）4108假冒“HP”4GB1RX4－10600R（CTRAKWK8DXCPRIUI）2259假冒“HP”6GB1RX4－12800R（CTRAKWK8DXC0CZJX）48010假冒“HP”16GB2RX4－10600R（S／C721197K44Y0）100011假冒“HP”1GB1RX4－320**（S／C9XD75400ECW）150原判认为，本案的争议焦点为原审被告人罗**、刘**、罗**是否构成假冒注册商标罪，以及犯罪行为的非法经营数额。

关于原审被告人罗**是否构成犯罪的问题。原审法院认定原审被告人罗**构成假冒注册商标罪的理由如下：第一，从原审被告人罗**进货渠道可以看出，原审被告人罗**所购买的货品为非正品。原审被告人罗**在淘宝网上销售侵权HP电脑配件，根据原审被告人罗**的陈述其进货渠道有两种一种是深圳市华强北的店铺，对于这些货品，原审被告人罗**未审核其购买的产品是否取得了相关权利人的授权。另一种进货渠道为向QQ上广州的代理商进行购买，QQ上的代理商为向其发授权书的图片。对此，原审法院认为，原审被告人罗**所称的向深圳市华强北的店铺购买的这部分货品未审核其是否有权利人的相关授权；关于原审被告人罗**所称的QQ上的广州代理商是非正规的进货渠道，且原审被告人罗**称在QQ上代理商会发授权书看也是被告罗**的单方供述，无证据印证。原审被告人罗**及其辩护人以仅有两名购买人仅只能说明两个货品是假品，不能据此推定已销售的全部为假冒惠普等品牌产品的意见，原审法院不予以采纳。第二，原审被告人的货品在淘宝网上是以全新正品的形式对外销售。首先，从原审被告人罗**注册使用的淘宝店铺页面上所销售的货品显示的信息来看，使用了“全新”、“因为专业，所以信赖”、“全新现货”等字样，无货品是“二手”的字样，从一个正常理智的消费者角度来看，仅能从中得出该淘宝店铺销售的是全新配件的信息，而不能得出是二手配件的信息。其次，证人证言印证了原审被告人罗**销售货品时对外宣称为正品。从买家黄**、陆*创的证言来分析，其分别于2014年8月18日及2014年8月13日在公安机关所做的询问笔录中，当公安机关询问其“对方有无说这些惠普牌内存条是正版的？”，黄**及陆*创均回答“对方在网上告诉我都是正版的。”第三，从现场查获的HP电脑配件来看，均为假冒注册商标的商品，无一为正品，这与原审被告人罗**称是其主要售卖正品，极少售卖二手品的供述不一致，原审被告人罗**的供述不可信。第四，公安机关在现场所缴获的带“HP”商标标识证明原审被告人罗**有贴标的行为，而非单纯购买假冒注册商标的商品进行售卖。公安机关在现场缴获4485张带“HP”商标标识，对此原审被告人罗**在庭审中的解释是因为购买回的配件是二手的，有一些标识难免会破损，因为便于销售，客户也需要看型号，所以就有一部分产品会把标签换过，但是很少。对于原审被告人罗**的辩解原审法院认为不成立，原审被告人罗**在网络上销售的为全新配件，对于回收的二手配件只能通过重新贴标的方式才可能全新的方式售出。第五，同案原审被告人罗**供述罗**有贴标的行为。原审被告人罗**在2014年8月14日的讯问笔录中供述，罗**负责把假的内存条加工好并贴上惠普的标签。综上所述，原审被告人罗**从非正规渠道购入电脑配件，并在所购入的电脑配件上粘贴“HP”商标标识，在淘宝网欺瞒消费者以正品的形式对外销售，其行为构成了假冒注册商标罪，而非销售假冒注册商标的商品罪。

一审法院认为

关于原审被告人刘**是否构成犯罪的问题。原审法院认为，原审被告人刘**构成假冒注册商标罪的主要理由如下：第一，同案原审被告人罗**供述原审被告人刘**有在网上销售的行为，证人黄*香，也做了相同的陈述。原审被告人罗**的供述与证人黄*香的陈述能够相互印证。公安机关于2014年8月14日对罗**的讯问笔录中，公安机关讯问“你们是怎么分工的？”罗**回答，“我儿子罗**负责把假的内存条加工好并贴上惠普的标签，他和他的前妻刘**主要负责经营在网上的淘宝店，如果有客户在网上淘宝店下了订单之后就登记好，然后我儿子就把客户要的内存条打包装好，我就把打包好的假的惠普牌内存条送到客户指定的地点，不过很多都是通过快递送货的，我儿子在快递上寄件人那里都是写着黄**这个名字。”公安机关于2014年8月14日对原审被告人罗**的配偶黄*香的询问笔录中，公安机关讯问“怎么分工？”黄**回答，“我儿子罗**负责全面，我儿媳刘**和我儿子一起在网上操作卖产品，叫快递很多时候都是我儿媳叫的，快递单上就写我的名字，但是寄件人留的电话是我儿媳的电话，我老公就负责送货。”第二，证人殷**、唐*均陈述2013年8月起，原审被告人刘**在被抓捕的地点长期居住。原审被告人刘**有与原审被告人罗**共同销售货品的条件。2014年8月25日，在公安机关对原审被告人所住片区的顺丰快递员殷**、唐*的询问笔录中，殷**和唐*均陈述称，2013年8月份开始至今该户都是这三个人在家，一个是自称黄小姐的年纪30多岁，一个大概60多岁白头发男子，一个头发有点秃顶的约30多岁的中年男子，我上门收件的时候，这三个人都有给过我快件邮寄。殷**和唐*在辩认笔录中，均辩认出了原审被告人罗**、刘**、罗**为其收过快件的人。第三，虽然原审被告人刘**辩称已经与原审被告人罗**离婚，与罗**不居住在一起，只是因为小孩快上小学了才过来接送，但公安机关于2014年8月15日在深圳市××区××大厦××花园××栋××房抓获罗**时，刘**在现场并一起被抓获。原审被告人刘**的供述与证人殷**、唐*的证人证言不一致，对于原审被告人刘**的供述，原审法院不予采信。综上所述，原审被告人刘**与其他原审被告人共同施了假冒注册商标的行为，在整个犯罪的环节中负责销售货品。

关于原审被告人罗**是否构成犯罪的问题。原审法院认为原审被告人罗**构成假冒注册商标罪的主要理由如下：第一，原审被告人罗**在公安机关的供述中承认了帮助原审被告人罗**送货的行为。从罗**在2014年8月14日的讯问笔录中供述分析，原审被告人罗**明知原审被告人罗**将假的内存条加工好并贴上惠普的标签销售，还帮助其送货。第二，证人黄*香的证言也印证了原审被告人罗**进行送货的行为。原审被告人罗**的配偶黄**在2014年8月14日的询问笔录中也陈述称罗**负责送货。第三，原审被告人罗**在庭审中对2014年8月14日的讯问笔录的辩解原审法院不予采信。原审被告人罗**在庭审中辩解，2014年8月14日的讯问笔录不是其真实意思表示，因为这是公安机关说只要签了字就可以走了，所以原审被告人罗**就签了。对此，原审法院认为，首先，原审被告人罗**的辩解无证据支持，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条之规定，该证据不属于非法证据，对于该证据原审法院予以采信。其次，原审被告人罗**辩称其不识字，所以即使在2014年8月14日的讯问笔录上有签字，那也不知道笔录的内容。但是在庭审时，公诉人曾经讯问原审被告人罗**是否能看得懂起诉书时，原审被告人罗**未作否定回答。综上所述，原审被告人罗**在公安机关的供述与证人黄*香的证言能相互印证，本案也不存在非法证据排除的情形，因此原审被告人罗**与其他原审被告人共同实施了假冒注册商标的行为，在整个犯罪的环节中负责部分运送货品事宜。

关于本案所涉的非法经营数额的问题。《最**法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，本解释所称的“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。据此，本案所涉非法经营数额应为两原审被告人已销售的侵权HP电脑配件的实际销售价格，再加上未销售的侵权HP电脑配件的价值。

关于未销售侵权产品的价值，公安机关现场缴获的带“HP”商标硬盘48个、带“HP”商标内存条61个中，其中“HP”商标硬盘48个，“HP”商标内存条32个被权利人认定为假冒“HP”注册商标的侵权产品，并委托鉴定机构按被侵权产品的市场中间价格确定总价为人民币179496元。但是，涉案淘宝网店的页面对相关型号的侵权产品均有标价，根据标价计算，现场缴获的48个“HP”商标硬盘，32个“HP”商标内存条的价值总计人民币61820元。

关于已销售的侵权产品的实际销售价格。虽然公诉机关起诉的涉案产品的销售金额为548368元，但经原审法院核定，支付宝（中国**有限公司出具的帐户交易记录中排除非HP电脑配件的部分，统计如下：以罗**身份注册的淘宝网店在2014年6月至2014年8月期间，销售HP电脑配件的交易总金额为人民币298225元；以罗**身份注册的淘宝网店在2014年6月至2014年8月期间，销售HP电脑配件的交易总金额为人民币152776元。以刘**身份注册的淘宝网店在2014年6月至2014年8月期间销售HP电脑配件的交易总金额为人民币90397元。上述三个账户交易总金额共计人民币541398元。

原审被告人罗**、刘**、罗**，未经注册商标所有人许可，在注册商标核定使用的商品上分别使用了与第7749459号注册商标相同的标识，非法经营数额达人民币603218元，情节特别严重，三原审被告人的行为均已构成假冒注册商标罪。公诉机关关于原审被告人罗**、刘**、罗**的行为已构成假冒注册商标罪之指控，事实清楚，证据确实充分，应予以支持。三原审被告人共同实施了假冒注册商标的行为，系共同犯罪。在共同犯罪中，罗**负责收购假冒的内存条等电脑配件贴标并销售，起主要作用，为主犯；刘**负责在淘宝网上进行售卖；罗**负责部分货物运输。被告刘**、罗**均起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。原审被告人罗**因犯销售假冒注册商标的商品罪于2011年9月26日被深圳**民法院判处有期徒刑十个月，2011年10月27日刑满释放。因本案在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第六十五条、第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条第一款、第五十四条之规定，原审法院作出如下判决：一、罗**犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币300000元，上缴国库。二、刘**犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元，上缴国库。三、罗**犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元，上缴国库。四、没收上述缴获的带“HP”商标硬盘48个、带“HP”商标内存条61个，带“HP”商标标识4485张。

二审请求情况

宣判后，原审被告人罗**上诉提出：一、原审事实不清、证据不足，上诉人的行为并不构成假冒注册商标罪。1、上诉人仅系偶有对二手正品的残损标识进行更换标签的行为并不符合假冒注册商标罪的构成要件。2、本案并未有证据直接证明上诉人有假冒注册商标的行为，原审法院以推定的方式认定上诉人具有假冒注册商标罪的犯意以及犯罪行为严重违反了罪刑法定的基本原则，应依法予以改判。二、本案认定淘宝网卖出的假冒注册产品价值548368元人民币缺乏证据支撑，公诉机关据以认定涉案金额的支付宝记录、银行流水等不具备唯一性和真实性，很多数据是上诉人为了刷信誉而故意制造的虚假交易。1、原审法院根据支付宝（中国**有限公司出具的交易记录以及快递单认定上诉人销售假冒注册商标商品的金额为541398元人民币，缺乏真实性和客观性。2、中国**公司并不具备鉴定资质，且与本案有利害关系，其所出具的扣押侵权产品真伪《鉴定书》以及《价格证明》缺乏鉴定依据和具体过程，不应予以采纳。3、认定本案扣押侵权产品的《价格鉴证结论书》仅单方面参照中国**公司提供的价格直接进行简单相加从而形成鉴定结论。三、根据上述分析，本案涉案金额远不达销售假冒注册商标商品罪立案追诉标准，不应以犯罪论处，原审判决量刑明显不当。四、原审法院超越公诉机关的指控情节，在未有确实、充分的证据的情况下，妄自加重上诉人的量刑，不符合法律规定，即便上诉人构成犯罪也应予以改判。

上诉人罗**辩护人提出以下辩护意见：一、一审据以定罪量刑的支付宝交易记录、部分被告人供述及证言、鉴定意见等关键证据存在严重瑕疵，不能作为定案依据。二、现有新证据可以证明罗**确有正规进货渠道，其销售之产品大部分为原装正品，一审事实认定错误。三、一审法院以推定的方式认定罗**对所有产品均实施了假冒注册商标行为，严重违反了罪刑法定、疑罪从无的基本原则。四、控方的证据链不足以认定已销售的产品均为假冒产品，无法排除合理怀疑，一审事实认定明显有误。

原审被告人刘**上诉提出：一、原审事实不清、证据不足，上诉人并未有实施假冒注册商标的犯罪故意，也未参与任何假冒注册商标的活动。二、公诉机关指控上诉人构成假冒注册商标罪的金额存疑，且对扣押的侵权产品真伪鉴定及价格证明程序违法，因此存疑部分不应计入本案的涉案金额。三、扣押商品之价格远未达到刑事立案追诉标准，不应以犯罪论处。

上诉人刘**辩护人提出以下辩护意见：一、现有证据不能证明刘**构成假冒注册商标罪，一审判决事实认定错误。二、如合议庭仍坚持认定刘**构成犯罪，原审涉案金额认定也是错误的，应予以纠正。三、若合议庭仍坚持认定刘**构成犯罪，刘**仍存在以下几个罪轻情节，请予以考虑：1、其是从犯，同时还是初犯偶犯，情节轻微，社会危害性及主观恶性较小，可以免除处罚。2、从兼顾判决社会效果的角度出发，夫妻二人若双双入狱，将给家庭造成毁灭性打击。

原审被告人罗**上诉提出：一、对于金额认定603218元存疑。二、我不知道公安机关让我签的笔录内容是什么，不知道儿子卖的东西是真的假的。三、我的身体很差，儿子的事情给我打击很大，未来日子艰难。

上诉人罗**辩护人提出以下辩护意见：一、本案未有直接证据证明罗**有运送货物参与犯罪的行为。二、根据罗**的人生阅历、文化程度以及三人一审庭审时供述可知，罗**对罗**的“生意”无认知可能性，事实上也并不知情，故两人在主观上没有共同的犯罪故意，在客观上两人间也未有具体的分工及操作，罗**偶有帮助罗**转递快递、一二次的送货性质不应认定为共犯的帮助行为。三、一审法院在未形成完整证据链的情况下，以推定的方式认定罗**实施了运输货物的帮助行为，严重违反了罪刑法定、疑罪从无的基本原则，应当依法予以改判。

本院查明

本院经审理查明，张**、郑**、齐*等三人在二审期间分别为本案出具《淘宝交易证明》，以证明他们分别从may278（罗**）处购买过一些HP原装正品或者已经停产的二手HP拆机内存，也时常帮其刷一些信用。2015年9月4日清**出所出具《情况说明》记载：“民警询问他们能不能来清**出所协助调查，但三人均表示有事，过不来，民警表示也可以他们提供具体地址，民警出差找他们，核实相关情况，但他们都不提供具体地址给民警……。办案民警通过电话先要求三人出具在淘宝上跟罗**购买HP产品的交易截图。但齐*、郑**一直没有提供，只有张**通过快递，邮寄了一份跟壹诺科技购买惠普产品的截图到派出所。”张**邮寄的截图中显示，2014年6月4日，张**从壹诺科技处购买内存条10个，总计支付4200元。张**随截图同时邮寄了一份《淘宝网购物说明书》，说明“本人于2014年6-8月间，曾于淘宝网站上，向卖家（帐号May278）购买其网站上所陈列之惠普记忆体（内存）数条，网站上描述为全新原厂正品，但本人无法辨识是否为原厂正品。”

上诉人刘**在二审期间提交深圳市**限公司与广州市**限公司签订的《产品供货合同》九份，而罗**是深圳市**限公司的实际经营人，以证明罗**从广州市**限公司处多次购买惠普产品正品并在淘宝网店铺中销售。第一份合同的签订日期为2013年5月2日，货物名称为“IBM配件”，数量为4个，金额为3000元。第二份合同的签订日期为2012年8月31日，货物名称为“硬盘”，配置及规格为“HP600GB6G”，数量为3个，金额为9600元。第三份合同的签订日期为2012年7月26日，货物名称为“阵列卡”，配置及规格“HP500GB”，数量2个，金额1800元。第四份合同的签订日期为2012年12月7日，货物名称为“HP内存”，数量为10个，金额为8500元。第五份合同的签订日期为2012年2月15日，货物名称为“内存板”，配置及规格为“DL580G5”，数量为1个，金额为2200元。第六份合同的签订日期为2012年3月9日，货物名称为“硬盘”，配置及规格为“IBM300GB10K”，数量为2个，金额为4200元。第七份合同的签订日期为2012年4月18日，货物名称为“硬盘”，配置及规格为“HP1TB7.2K”，数量为1个，金额为2550元。第八份合同的签订日期为2012年5月18日，货物名称为“阵列卡”，配置及规格为“HPSA”，数量为4个，金额为2800元。第九份合同的签订日期为2012年8月7日，货物名称为“硬盘”，配置及规格为“HP600GB”，数量为7个，金额为24500元。其中，第一、五、六份合同所购买的产品非惠普产品，与本案无关。第二、三、四、七、八、九份合同为购买惠普系列产品的合同，且上诉人向法庭提交了其中第二、三、七、八、九份合同相对应的银行转账记录和发票。

广州市**有限公司是惠**司的授权经销商，授权期限为2011年8月1日至2012年1月31日。但广州市**限公司于2015年8月19日出具的《情况说明》中载明：“因时隔较长，无法核实是否有销售涉案惠普产品给深圳市**限公司”。

上诉人刘**在二审期间还提交了深圳市**限公司与深圳市**限公司之间签订的《合同》，约定购买HP配件，金额为18720元。但上诉人未能提交该合同对应的银行转账记录和发票。

本院所查明的其它事实与原审判决一致，原审判决所采信的证据均已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。

本院认为

本院认为，惠**公司的第7749459号注册商标“”注册商标目前处于有效期限内，依法受到法律保护。上诉人罗**未经该注册商标权利人许可，擅自在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，上诉人罗**的行为已构成假冒注册商标罪。上诉人刘**、罗**与上诉人罗**实施共同犯罪行为，上诉人罗**起主要作用，系主犯，而上诉人刘**、罗**在共同犯罪中起次要作用，系从犯。

综合上诉人罗**、刘**、罗**及其辩护人提出的上诉意见，本院裁判如下：

一、关于上诉人罗**罪名的认定的问题。上诉人罗**对原审法院认定其假冒注册商标罪持异议，认为其实施的是销售假冒注册商标的商品罪。罗**并未获得惠普商标权利人的授权销售惠普品牌的商品。公安机关在罗**的居住场所查扣了4485张假冒“HP”注册商标的标识，罗**也认可其更换了惠普内存条的商标标识，虽然其反复强调更换的是二手正品的残损标识，但由于罗**在淘宝店铺中宣传其销售的产品为全新正品，其更换残损标识从而使得产品以全新正品的方式进行销售，系对惠普产品的翻新行为，该行为已构成假冒注册商标罪。

二、关于上诉人刘**是否构成假冒注册商标罪问题。上诉人罗**使用上诉人刘**的身份在淘宝网上注册淘宝店铺并销售假冒惠普注册商标的商品。证人李某雷系××大厦管理处工作人员，其指证刘**等人大概于2014年5-6月入住××花园，至案发大约居住了三个月左右。证人殷**、唐*均系顺风公司快递员，俩人均指证从2013年起就有一名自称黄**的女子（大概30多岁，戴眼镜），通知其上门收取快件，且两名快递员均从诸多照片中辨认出刘**即为叫快递员上门收快件的人。至于客户与快递员的联系方式，两名快递员均供述“一般都是用号码为××××2541自称是黄**的打给总部，然后总部就通知我们去上门收件”。从现场查扣的158份快递单底单中，其中大部分快递单显示“寄件人”为“黄*香”，手机号码为“××××2541”，另有多份快递单显示“寄件人”为“罗先生”，手机号码为“××××3641”。根据2014年8月14日21时罗**在清**出所做的讯问笔录中记载：“问：××××2541、××××0756这两个号码是谁在使用？答：××××2541是我老婆在用，××××0756是我父亲在使用。”“问：你发货的快递单上的黄*香和罗**是何人？答：是我的母亲和父亲。问：他们有无参与涉嫌销售假冒商品？答：没有。我怕承担法律责任才使用他们的名字的。”该笔录由罗**本人签名并加盖指印。根据公安机关从中国电信处调取的客户资料显示中国电信移动电话“××××3641”的客户名称为“刘**”。结合罗**、黄*香的书面证言予以佐证，本院依法认定刘**与罗**共同实施了假冒注册商标的行为，在共同犯罪中负责销售货品。

三、关于上诉人罗**是否构成假冒注册商标罪问题。上诉人罗**使用罗**的身份在淘宝网上注册淘宝店铺并销售假冒惠普注册商标的商品。证人殷**、唐*均系顺风公司快递员，俩人均指证从2013年起快递员上门收件时，从一个大概60多岁白头发的男子处收取过快件，接着两名快递员均从诸多照片中辨认出罗**的照片。根据2014年8月14日13时罗**在清**出所所做的讯问笔录中记载：“问：你们加工惠普牌内存条是否是原装正版？答：不是。问：你怎么知道是假冒惠普牌内存条？答：因为在2010年我儿子也是因为销售假冒商标商品案被公安机关抓获。”该份笔录由罗**本人签名并加盖指印。罗**及罗**均在讯问笔录和庭审中确认，罗**为罗**送过货。本院认为，罗**在明知罗**从事假冒注册商标犯罪行为的情况下，仍然为其提供快递运送服务，其与罗**构成共同实施假冒注册商标的行为，在共同犯罪中负责运送部分货品。上诉人罗**及其辩护人不能以其不知道所实施的行为是违法犯罪行为，来否定其实际已经实施的违法犯罪行为。

四、关于本案非法经营数额的认定问题。上诉人罗**、刘**均对原审法院认定的淘宝交易金额为人民币541398元持异议，上诉人罗**认为非法经营数额总计603218元过高。至于现场查获的侵权产品价值人民币61820元，上诉人罗**对该金额予以确认，上诉人刘**亦未就此提出异议，故本院对该价值认定予以确认。至于淘宝交易记录的异议问题，为进一步查清侵权产品价值，本院将本案依法退回公安机关补充侦查，并结合上诉人刘**在二审期间提交的新证据，就本案进行二审公开开庭审理。新证据已当庭出示、宣读并质证完毕，在对全案进一步审查的基础上，结合快递单与淘宝交易记录的对应性以证明真实发生的交易记录中销售侵权产品的情况，本院依法认定本案上诉人于2014年6月至8月在淘宝店铺销售假冒惠普商标的商品金额为人民币147662.2元。结合现场查扣的侵权产品，本案的非法经营数额总计人民币209482.2元。对上诉人罗**辩解淘宝记录中真实发生的交易金额人民币147662.2元中仍有部分为正品的主张，本院不予采信。

五、关于本案惠**司是否具有鉴定资质问题。惠**司就本案侵权产品所出具的《鉴定书》虽不属于刑事诉讼证据中的鉴定意见，但作为商标权利人其所出具的《鉴定书》仍然具有证明效力，本院对其予以采信。本案并未以惠**司出具的《价格证明》以及深圳**证中心出具的《财产价格鉴证结论书》作为本案非法经营数额的计算依据，故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。

六、关于本案的量刑问题。上诉人罗**假冒注册商标罪，情节严重，故应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑，并处罚金。考虑到罗**在共同犯罪中系主犯，且为累犯，应当从重处罚。上诉人刘**犯假冒注册商标罪，情节严重，考虑到其在共同犯罪中起次要作用，为从犯，应当减轻处罚。上诉人罗**假冒注册商标罪，情节严重，考虑到其在共同犯罪中起次要作用，为从犯，应当减轻处罚。

综上，原判认定事实不清，量刑不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法知刑初字第20号刑事判决第一项罗丽美的定罪部分；维持第二项刘**的定罪及量刑部分；维持第三项罗**的定罪及量刑部分；维持第四项。

二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法知刑初字第20号刑事判决第一项罗**的量刑及罚金部分；撤销第二项刘**的罚金部分；撤销第三项罗**的罚金部分。

三、上诉人罗**假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元，上缴国库（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年8月14日起至2016年8月13日止。罚金自本判决发生法律效力后一个月内向原审法院缴纳）。

四、上诉人刘**犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年8月14日起至2015年5月13日止。罚金自本判决发生法律效力后一个月内向原审法院缴纳）。

五、上诉人罗**假冒注册商标罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元（上诉人罗**已服刑完毕，罚金自本判决发生法律效力后一个月内向原审法院缴纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十六日