许**、许**假冒注册商标罪二审刑事裁定书

审理经过

深圳**民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控吴**、许**、许*乙假冒注册商标罪一案，已于二○一五年八月二十八日作出（2015）深罗法知刑初字第39号刑事判决。宣判后，吴**不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问吴**、许**，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：第5621463号注册商标“iPhone”注册人为苹果公司，核定使用商品为第9类，包括手提电话等，注册商标的有效期自2010年4月14日至2020年4月13日。

从2014年4月开始，吴**聘用许**、许**等人通过淘宝网名为“港尊数码城”的网店，在深圳**坂田和磡村七巷6号202及304房从事假冒注册商标的活动。具体分工如下：吴**从福**华强北手机店购买翻新好或外观完好的苹果手机，同时购买对应手机的包装盒、耳机及贴标等配件，包装以后再由许**、许**通过店名为“港尊数码城”的淘宝店，在淘宝网上以全新手机的宣传来销售。2015年11月9日，公安机关接文某举报称，其在淘宝网上购买了一部全新的苹果手机，发现是假手机。2015年11月11日，公安机关民警在深圳**坂田和磡村七巷6号202房抓获吴**，在该处304房抓获许**、许**，并当场查获涉嫌假冒苹果手机30部、涉嫌假冒苹果手机包装盒10个、涉嫌假冒苹果手机包装盒贴标10张，快递单据一批，用来销售假冒手机的电脑主机5台。

现场缴获的手机盒上使用“iPhone”标识。经比对，前述标识与第5621463号注册商标iPhone在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导，构成“相同的商标”；且所缴获的商品为手机，与该注册商标核定使用的商品属同一种商品。

根据公安机关提取的涉案网店截图显示，“港尊数码城”网店对外宣称的内容为：“选择我们的理由很简单郑重承诺，真正的0风险购物”；“不是正品退；不满意退；非原装配件退”；“Apple／苹果iPhone5代手机苹果5代手机港版美版无锁V版三网两网”。销售价格显示为“1800元”、“2500元”。

2015年5月12日，公安机关出具《情况说明》，载明：一、公安机关根据吴**的供述扣除交易金额在1000元以下的刷单虚假交易记录及邮费补差价的记录后，得出真实交易记录为2211笔，金额为人民币5052651元；二、被告人供述在销售记录备注栏中标有“ZY”、“zhuiyi”、“追忆”、“Y”的为虚假交易，共计110笔，金额为人民币267130元。剔除上述110笔虚假交易，得出交易记录为2101笔，交易金额为人民币4785521元。

2014年11月17日，苹果电脑贸易（上**限公司出具《鉴定报告》，证明前述现场缴获的苹果手机30部，苹果手机包装盒10个，苹果手机包装盒贴标10张均为假冒苹果公司注册商标专用权的产品。同日，苹果电脑贸易（上**限公司出具《鉴定报告》，证明群众文*购买的苹果手机1部，手机包装盒1个，手机配件1套，均为假冒苹果公司注册商标的产品。

2014年11月27日，深圳**证中心出具《价格鉴定结论书》，确认群众文*所购买的苹果手机1部按被侵权产品的市场中间价格，计算得出鉴定价值为人民币2512元。同日，深圳**证中心出具《价格鉴定结论书》，现场查获的苹果手机30部按被侵权产品的市场中间价格，计算得出鉴定价值为人民币75360元。

本案公诉机关指控吴**、许**、许*乙犯罪所涉的金额包括两部分，其一为已经销售的商品，公诉机关起诉的金额为人民币4785521元；其二为现场缴获的商品，价值为人民币75360元。

关于已销售的金额问题。公安机关根据被告人提供的淘宝网店“港尊数码城”登录帐号及密码登陆进去后，导出其网店成功交易的销售记录，记录共有14962条。剔除了交易金额在1000元以下的刷单虚假交易记录及邮费补差价的记录后，得出真实交易记录为2211笔，金额为人民币5052651元。在此基础上再剔除销售记录中备注栏中标有“ZY”、“zhuiyi”、“追忆”、“Y”的虚假交易，共计110笔，金额为人民币267130元。据此，公诉机关计算得出吴**、许**、许**的销售金额为人民币4785521元。本案中，公诉机关从总的交易记录中剔除了交易金额在1000元以下的刷单虚假交易记录、油费补差价的记录以及销售记录中备注栏中标有“ZY”、“zhuiyi”、“追忆”、“Y”的交易记录。关于销售记录中备注栏中标有“ZY”、“zhuiyi”、“追忆”、“Y”的交易记录，因有相关的淘宝交易记录予以印证，予以采信。关于被告人辩称交易金额在1000元以下的为虚假交易记录的问题，陈*在2014年11月12日的讯问笔录中称，本案销售的手机是从华强北电子市场购买回来的，成本在1500元至1700元之间，每天的手机销售数额约在10部手机左右。吴**、许**在公安机关的讯问笔录中也称，总共销售了2000多部手机。许**在公安机关的讯问笔录中也供述每天大约销售10台手机。多名被告人均供述，从2014年4月起至案发，销售的手机数量约2000台。三被告人的供述稳定、基本一致，且能相互印证。公诉机关剔除淘宝交易金额在1000元以下的交易记录后，交易记录减至2211笔，与吴**、许**、许**供述的已经销售手机为2000台左右的数量基本吻合，与陈*的供述也基本吻合。且陈*供述称进货价在1500元至1700元之间，低于进货价在网上进行销售的可能性较小。综上，对交易金额在1000元以下的为虚假交易记录的辩解予以采信。因此，认定三被告人已销售金额为人民币4785521元。

本院查明

关于现场缴获的未销售商品的价值。根据《最**法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，已经查明实际销售价格的应当按照已经查明的销售价格来计算本案未销售商品的价值。本案被告人已销售金额为4785521元，销售记录2211条，平均销售价格为人民币2164元。据此，计得现场查获30部手机价值为人民币64920元。

关于吴**、许**、许*乙是否构成假冒注册商标罪。吴**在庭审中称，其没有对二手手机进行翻新，其系购买裸机，再购买包装盒、耳机、盒标等配件进行组装后销售。吴**购买手机包装盒、耳机、盒标等配件进行组装后销售的行为是生产、加工假冒手机的其中一个环节，且手机包装盒上使用了与苹果公司的第5621463号注册商标“iPhone”相同的标识。所缴获的商品为手机，与该注册商标核定使用的商品属同一种商品。因此三被告人的行为构成假冒注册商标罪，而非销售假冒注册商标的商品罪。

原审法院认为：吴**、许**、许*乙无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在注册商标核定使用的商品上使用了与第5621463号“iPhone”注册商标相同的标识，非法经营数额达人民币4850441（4785521＋64920u003d4850441）元，情节特别严重，三被告人的行为均已构成假冒注册商标罪。公诉机关关于三被告人的行为已构成假冒注册商标罪之指控，事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。辩护人关于吴**、许**、许*乙系初犯，在被采取强制措施后，能如实供述自己罪行，主观恶性小的意见，予以采信，依法可以从轻处罚。三被告人共同实施了假冒注册商标的行为，系共同犯罪。在共同犯罪中，吴**负责收购手机并聘请许**、许*乙进行销售，起主要作用，为主犯；许**、许*乙负责在淘宝网上进行售卖，均起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、《最**法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十二条第一款，判决：一、吴**犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2000000元，上缴国库（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年11月12日起至2019年11月11日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。二、许**犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元，上缴国库（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年11月12日起至2015年11月11日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。三、许*乙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币5000元，上缴国库（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年11月12日起至2015年10月11日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。四、没收现场缴获的物品：假冒的苹果手机30部，假冒的苹果手机包装盒10个，假冒的苹果手机包装盒贴标10张，快递单据一批，用来销售假冒手机的电脑主机5台。

宣判后，吴**不服一审判决，向本院提出上诉。其上诉提出改判并减轻处罚的意见，其上诉及辩护理由如下：一、原审判决认定上诉人销售金额为人民币4785521元，事实不清、证据不足。1、原审法院以2015年5月12日公安机关出具《情况说明》来认定事实是错误的，公安机关不能既当运动员又当裁判员；2、原审法院依据上诉人的“交易记录”认定上诉人已销售金额为人民币4785521元的事实错误。交易记录中大量存在刷单虚假交易记录。上诉人的销售金额应该按上诉人实际成交的交易数量来计算，一个真实的网络交易必须通过下单、发货、收货、付款等流程，所以在认定上诉人销售金额的时候，必须以上述流程的所有证据（快递单、交易记录等）来辅以佐证，而原审法院在认定上诉人的销售金额时并没有考虑上述证据而是依照推理得出销售金额，同时，本案证据不足以证明上诉人已销售金额为人民币4785521元的这一事实。二、原审判决量刑畸重。假冒注册商标罪应以上诉人的非法经营数额或违法所得数额来定罪量刑，从证据看，仅有30台未销售的手机及少量可以证明整个真实交易过程的快递单可以确认上诉人的非法经营数额。原审法院在认定上诉人非法经营数额的事实不清、证据不足的情况下，判处上诉人有期徒刑五年，罚金200万，刑罚严重畸重。

本院审理查明的上诉人吴**、原审被告人许**、许*乙犯假冒注册商标罪犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。

另查明，上诉人吴**、原审被告人许**、许**在公安机关讯问时多次稳定供述（第一次供述时间均为2014年11月12日），其从2014年4月开始在网上销售假冒iPhone5手机，每天销售10部，每部手机价格约人民币1800元-2500元不等，至案发时销售手机约2000部，销售总额为人民币500万元左右。网上交易记录中实际支付金额为人民币1000元以下的都是刷机及邮费补差价的记录。

2014年11月12日，证人陈*在公安机关询问时陈述，其在公司负责采购手机配件及包装盒，每天10套左右。

2014年11月13日，深圳市公安局罗湖分局向支付宝（中国**有限公司调取了“港尊数码城”开店至2014年11月11日的全部交易记录。每一条交易记录均详细标注以下信息：交易号、外部交易号、交易状态、买家信息（实名）、卖家信息、交易金额、收款时间、商品名称、收货人地址。该全部交易记录中确有在“商品名称”一栏标注“补差价专用”等交易记录。如2014年11月5日，就有一笔人民币170元的“补差价专用”交易记录。

2015年4月24日，深圳市罗湖区人民检察院向深圳市公安局罗湖分局建议补充侦查以下事实：罗湖检察院提审吴**、许*乙时二人均供述，淘宝交易记录中备注“ZY”、“zhuiyi”、“追忆”、“Y”及小黄旗符号的均属于虚假交易，请依法核实后予以扣除。

2015年5月21日，深圳市公安局罗湖分局向深圳市罗湖区人民检察院提交《补充侦查报告书》及《情况说明》，内容如下：1、公安机关根据吴**的供述扣除交易金额在人民币1000元以下的刷单虚假交易记录及邮费补差价的记录后，得出真实交易记录为2211笔，金额为人民币5052651元；2、被告人在检察机关讯问时供述在销售记录中备注栏中标有“ZY”、“zhuiyi”、“追忆”、“Y”的为虚假记录，共计110笔，金额为人民币267130元，剔除上述110笔虚假交易，得出交易记录为2101笔，交易金额为人民币4785521元；3、在所有交易记录均中未发现标有小黄旗符号的记录，故无法扣除相应数据。

二审期间，在深圳市罗湖看守所讯问了上诉人吴**、原审被告人许**，二人对认定假冒注册商标罪的罪名无异议，其表示认罪，吴**对一审认定的非法经营数额有异议，请求二审法院依法改判，减轻处罚。讯问时向吴**出示“港尊数码城”开店至2014年11月11日的全部淘宝交易记录，令其指认虚假刷单交易记录，其表示不能指认。

再查，现场查获的快递单（仅有2014年10月10日至2014年11月10日期间的底单）数量如下：顺丰快递单261张，圆通快递单14张，快捷快递单99张。根据前述快递单上记载的收件人、收件地址等具体信息，与淘宝交易记录进行逐一核对，计得2014年10月10日至2014年11月10日，快递单与淘宝交易记录相符的销售记录为187笔，销售金额总计为人民币355363元。

本院认为

本院认为，上诉人吴**、原审被告人许**、许*乙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标“iPhone”相同的商标，非法经营数额在二十五万元以上，情节特别严重，构成假冒注册商标罪。三人在假冒注册商标的犯罪过程中，基于共同的犯罪故意，各自分工明确，相互联系、彼此配合，且犯罪行为与犯罪结果之间存在因果关系，已构成共同犯罪。其中，吴**在共同犯罪中起主要作用，是本案的主犯；许**、许*乙在共同犯罪中起次要作用，是本案的从犯，依法比照主犯吴**减轻处罚。

关于本案非法经营数额的认定。仅2014年10月10日至2014年11月10日一个月期间（不能完整反映全部销售记录），快递单与淘宝交易记录相符的销售金额就达人民币355363元，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，依法应判处有期徒刑三年以上七年以下。本案淘宝网店“港尊数码城”系2014年4月即开始销售侵权产品，非法经营数额有淘宝交易记录证明，有上诉人吴**、原审被告人许**、许**在公安机关讯问时的多次稳定供述，及证人陈*陈述予以佐证；且一审法院已扣除上诉人辩称的以下两部分虚假交易记录：1、实际支付金额为人民币1000元以下的刷机及邮费补差价的交易记录；2、标有“ZY”、“zhuiyi”、“追忆”、“Y”的交易记录。故一审认定已销售侵权产品价值并无不当，本院依法确认。在二审审理期间，没有新的证据证实上诉人有新的法定或酌情减轻情节，因此，上诉人及辩护人请求改判减刑的意见，均缺乏法律以及事实依据，不予采纳。

综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，依法应予维持。上诉人及其辩护人所提意见于法无据，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十一月六日