宁波青**限公司与宁波福**有限公司保管合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人宁波福**有限公司（以下简称宁**乐公司）为与被上诉人宁波青**限公司（以下简称青**司）保管合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2013）甬鄞望商初字第156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2010年11月30日，青**司与深圳福**有限公司（以下简称深**乐公司）签订《合作框架协议》一份，约定：深**乐公司与青**司股东操**共同出资设立一家新公司；新公司租用青**司的厂房；青**司原存放在厂房内的库存粉体、原材料、半成品、辅料、易耗材料等，应先行单独存放，新公司根据公平合理的价格可以优先向青**司购买前述材料。《合作框架协议》签订后，于2010年12月24日成立了新公司即宁**乐公司，新公司中深**乐公司占90%股份，操**占5%股份，另一股东杨**占5%股份。新设立的宁**乐公司租赁了青**司的厂房。2011年1月3日，青**司、宁**乐公司双方确认青**司堆放在出租厂房内的原材料种类和数量为：镨钕金属8752.178千克、金属镧37.465千克、镝铁248.075千克、钆铁868.74千克、钬铁784.66千克、中硼1343.15千克、铝352.885千克、铌铁109.16千克、铜293.795千克、钴片227.495千克、纯铁（宝钢）11995.324千克、镓0.949千克、合金锭（半成品）58.68千克。2011年3月15日，双方签订《备忘录》，约定：青**司移交宁**乐公司的镨钕金属8752.178千克，实际总重为8773.178千克，其中4000千克以每千克530元的价格先卖给宁**乐公司，其余材料价格双方另行协商。该部分达成买卖协议的镨钕金属双方已理清。2011年5月26日，宁**乐公司向青**司返还了3472.485千克镨钕金属和157.332千克镝铁。至此，尚在宁**乐公司处保管的原材料为：镨钕金属1300.693千克、金属镧37.465千克、镝铁90.743千克、钆铁868.74千克、钬铁784.66千克、中硼1343.15千克、铝352.885千克、铌铁109.16千克、铜293.795千克、钴片227.495千克、纯铁（宝钢）11995.324千克、镓0.949千克、合金锭58.68千克。

2011年7月12日，青**司法定代表人操根祥前往深圳，与时任宁**乐公司法定代表人的李**协商涉案原材料的处理事宜，双方未达成一致。2012年3月22日，宁**乐公司发函给青**司，主张2011年1月移交的原材料当时已确定数量和价格转让给宁**乐公司，宁**乐公司已按暂估价处理入账，要求青**司开具增值税发票。2012年3月28日，青**司发函给宁**乐公司，主张除2011年3月15日《备忘录》所约定转让的4000千克镨钕之外，其余未确认价格，并未转让宁**乐公司；要求宁**乐公司尽快将未转让的原材料返还青**司或尽快谈妥价格并支付相应款项。此后双方未就原材料转让达成一致，宁**乐公司亦未返还剩余原材料。2012年11月15日，青**司发函给宁**乐公司，言明未转让的原材料当时总价约1633128.81元，愿意按照移交时价格约1046010.48元计价转让给宁**乐公司，另有青**司应付宁**乐公司的加工款约619961.2元，要求将两者差额按每年20%加算两年融资利息后支付给青**司613510.96元［（1046010.48-619961.2）1.21.2］，但青**司不能提供发票。对此，宁**乐公司派戴晓路于2012年12月11日到宁波与青**司协商，但未达成协议。2012年12月23日，青**司发电子邮件给宁**乐公司原法定代表人李**，提出三种解决方案：以不开票价1223472.16元转让，以开票价1450000元转让，按原质量标准返还原材料。2012年12月24日，青**司方又发电子邮件给李**，内容为合同草案，约定条款为：甲方（青**司、宁波青**限公司）将原材料以1394251.99元总价卖给乙方（宁**乐公司、深**乐公司），乙方在2012年12月31日前支付426049.29元，甲方在2013年1月10日前开立774290.79元发票给乙方，乙方在收票后两个工作日将余款348241.50元付给甲方，过期支付每日0.2%的违约金，甲方在2013年1月10日前再开立619961.2元发票给乙方。2012年12月26日和27日，青**司再次发电子邮件给宁**乐公司，进一步明确付款和开票事宜。2013年1月8日，青**司再次发函给宁**乐公司，表示青**司已同意李**提出的处理方案，该方案确认剩余原材料转让金额为1394251.99元，其中426049.29元在2012年12月31日前支付，余款在收到发票后两个工作日内付清，但宁**乐公司方未执行李**的方案，履行付款义务，而且李**于2013年1月7日表示青**司与宁**乐公司之间事务已全权委托杨**处理，故要求宁**乐公司在2013年1月11日前按前约付款，否则，对商定的原材料转让价格不再认可，原材料转让总金额需重新核定。宁**乐公司对此未作回应。

宁**乐公司在保管涉案原材料期间，已使用了保管的部分原材料，可以确认已使用的原材料种类和数量为：镨钕金属886.688千克、金属镧1.645千克、镝铁55.252千克、钆铁800.478千克、钬铁772.41千克、中硼1256.156千克、铝319.89千克、铌铁82.607千克、铜291.81千克、钴片185.657千克、纯铁（宝钢）11987.01千克、镓0.949千克、合金锭58.68千克。

另查明，宁**乐公司于2011年1月至5月间为青**司生产磁钢产品，至2011年5月13日，共计产生价款617196.72元，青**司亦一直未向宁**乐公司支付定作价款。宁**乐公司于2013年3月11日向原审法院起诉，要求青**司支付定作价款及逾期付款利息，原审法院于2013年9月5日作出（2013）甬鄞望商初字第196号民事判决书，判令青**司支付宁**乐公司定作价款617196.72元及逾期付款利息，该判决现已生效。

青**司于2013年2月4日向原审法院起诉称宁**乐公司将保管的属于青**司的原材料擅自使用殆尽，请求判令宁**乐公司按2011年5月26日价格支付青**司材料款3215217.07元，并支付自2011年5月26日起的延期付款利息。审理过程中，经原审法院释*法律关系，青**司变更诉请为：宁**乐公司返还青**司存放的原材料，并赔偿2011年5月26日与2013年7月22日间的差价损失；若宁**乐公司无法返还原材料，则按2011年5月26日价格赔偿青**司材料款3215217.07元；并要求支付2011年5月26日起的利息损失。因审理中查明宁**乐公司保管讼争原材料期间确有部分使用，经原审法院释*法律关系后，青**司最终变更诉讼请求为：一、宁**乐公司按使用保管物时的价格计算赔偿青**司已被使用的原材料损失2296354.70元，并赔偿青**司利息损失268983.10元（按年利率6%从保管物使用日开始暂计算至2013年9月底，并继续计算至生效法律文书确定的返还日止）；二、宁**乐公司返还未使用的镨钕金属414.005千克（含量为TREM﹥99%，Nd／RE75%＋-2%，Pr／RE25%＋-2%，La／RE﹤0.05%，Ce／RE﹤0.05%，Fe﹤0.3%，Al﹤0.1%，Si﹤0.05%，Ca﹤0.02%，C﹤0.03%，Mo﹤0.05%，W﹤0.05%，O﹤0.05%），金属镧35.82千克（宁波雄**有限公司产品），镝铁35.491千克（含量标准为RE﹥u003d79%，Dy／RE﹥u003d99%，Y﹤0.03%，Gd﹤u003d0.03%，Si﹤0.05%，Al﹤0.05%，Ca﹤u003d0.05%，Ho﹤u003d0.1%，C﹤0.05%，Mg﹤0.01%，Er﹤u003d0.03%，Mo﹤0.05%，其余Fe），钆铁68.262千克［含量标准为Gd／TREM73%（＋-1），铁余量，含碳量小于500PPM］，钬铁12.25千克（宁波雄**有限公司产品），中硼77.994千克，铝32.995千克，铌铁26.553千克，铜1.985千克，钴41.838千克，纯铁（宝钢）8.316千克；若宁**乐公司无法返还上述材料，则按2013年10月22日市场价赔偿青**司材料款292180.71元。

宁**乐公司原审答辩称：根据青**司与深**乐公司签订的《合作框架协议》约定，涉案原材料由宁**乐公司保管，宁**乐公司可优先购买，保管地即为宁**乐公司租赁的厂房，双方未约定保管期限，双方口头约定保管费用按照厂房租金计算。保管期间，双方商定价格由宁**乐公司购买了一部分原材料即4000千克镨钕金属；2011年5月26日，青**司要求返还部分保管物，但并未要求返还全部，宁**乐公司向青**司返还了3472.485千克镨钕金属和157.332千克镝铁。对于剩余原材料，青**司所述种类和数量属实，仍如数存放于宁**乐公司厂房。期间，青**司一直要求宁**乐公司购买原材料，双方也在协商转让价格；青**司虽然向宁**乐公司催要过原材料，但同时又多次要求协商购买；双方一直未达成买卖合同，故应当依保管合同返还原材料。双方未约定保管物的提取方式，保管物的提取应由青**司自行完成，宁**乐公司并无主动送交保管物的义务。青**司并未明确提出要求提取原材料，宁**乐公司也未拒绝青**司自行提取保管物，因此宁**乐公司并不构成违约。宁**乐公司愿意返还原材料，但双方并未约定保管物的质量，宁**乐公司也没有责任赔偿差价损失。宁**乐公司为青**司保管原材料，占用了宁**乐公司租赁的厂房，根据双方口头约定，青**司应当支付相当于租金的保管费，故反诉请求判令青**司支付宁**乐公司保管费97596元。在最后一次庭审中，宁**乐公司变更主张称：双方已经于2012年12月24日达成协议，将剩余原材料以1394251.99元的总价卖给宁**乐公司，故双方已达成买卖合同，青**司仅能向宁**乐公司主张价款。要求驳回青**司诉讼请求。宁**乐公司原审中曾提出反诉，后当庭撤回。

一审法院认为

原审法院经审理认为：2011年1月3日，青**司根据《合作框架协议》将保管物清点移交宁**乐公司时起，双方保管合同即成立。本案争议的焦点，在于双方是否就讼争的剩余保管物达成了买卖合同。根据双方一致的陈述，戴晓路于2012年12月11日到宁波与青**司协商时，双方尚未达成一致的买卖协议。此后，2012年12月23日，青**司方向李**发电子邮件，提供三种方案供选择，其中以不开票价1223472.16元（差价及融资利息613510.96元＋定作价款619961.20元）转让原材料，与2012年11月15日方案一致，另有以开票价1450000元转让原材料及按原质量标准归还原材料两种方案供选择。2012年12月24日，青**司方向李**发电子邮件，提供了合同草案，据其内容，系按开票价转让原材料但价格调整为1394251.99元，宁**乐公司应付款金额774290.79元（1394251.99元-619961.2元）则系扣除了青**司应付宁**乐公司的定作价款。对此，宁**乐公司主张其已接受该2012年12月24日合同，双方已达成一致的买卖合同；而青**司则认为宁**乐公司既未确认亦未履行。原审法院认为：根据青**司2013年1月18日给宁**乐公司函件中的陈述：“我方……同意按大股东李**提出的方案处理。该方案确认剩余原材料转让金额为1394251.99元……贵方根本未执行李**自己提出的方案……而且一直到1月6日，我方与李**的联络也没有任何回话……一直到1月7日，李**来信说，我方与福义乐的任何事情已全权委托杨**处理。”据前双方协商之过程，应系李**根据青**司方2012年12月23日的电子邮件，提议选择以开票价转让的方式处理涉案原材料，并调整价格为1394251.99元，青**司对此予以接受，并将具体付款及开票的方式包括违约责任拟定合同草案于2012年12月24日发给宁**乐公司请求确认。李**此时已非宁**乐公司法定代表人，其所作提议在青**司与宁**乐公司之间并不产生要约的效果，对此，李**“一直到1月6日没有任何回话，一直到1月7日才答复一切事宜已委托杨**处理”亦可印证；故青**司2012年12月24日所发合同草案，即使其内容与李**之提议完全一致，亦非对李**要约之承诺，而系对宁**乐公司之正式要约。根据《中华人民共和国合同法》之规定，合同之成立，以承诺生效为准；承诺之生效，则以承诺的通知到达要约人为准。宁**乐公司主张2012年12月24日合同已经生效，应对此负举证责任，证明其对该合同要约已予承诺，并已将承诺之意思通知了青**司。宁**乐公司虽然主张其已接受该2012年12月24日合同，但并无任何证据证明其有通知青**司确认合同之行为。而且，根据2012年12月24日合同约定之付款金额，显然已经约定抵销青**司应付宁**乐公司之定作价款，根据不开票价和开票价的协商过程，原材料转让价格的计算亦已抵销定作价款之利息，而宁**乐公司仍另案起诉要求青**司支付定作价款及逾期付款利息；在本案最后一次庭审之前，宁**乐公司亦一直主张双方并未达成买卖协议，主张应按保管合同返还保管物并反诉要求青**司支付保管费；以上亦均可印证双方并未就争议保管物达成有效的买卖合同。综上所述，原审法院对宁**乐公司关于双方已就保管物达成买卖合同之主张不予采信，认定双方之间仍系保管合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第三百七十二条的规定，非依约定，保管人不得使用保管物。本案双方并无约定宁**乐公司在保管期间可以使用保管物，现宁**乐公司擅自使用保管的原材料，不但构成合同违约，亦构成对青**司所有权的侵权。青**司依侵权关系，请求宁**乐公司就已被使用部分原材料予以赔偿，于法有据，依法应予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条之规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或其他方式计算；故青**司主张本案已使用部分原材料之损失，以宁**乐公司实际使用时的市场价格计算保管物价值损失并计算此后利息损失，符合法律规定，于宁**乐公司在使用时即实际受益之角度，亦符合合理之要求，故予以采纳支持。根据宁**乐公司原材料库存账目，可以确定实际使用各项原材料的时间；根据《公证书》所证亚洲金属网上之每日价格，可以确定镨钕金属、金属镧、镝铁、钆铁、钬铁、铝、铌铁、铜、钴片、镓等各项原材料在宁**乐公司实际使用时的市场平均价格；中硼、纯铁和合金锭三项之价格，青**司主张以移交保管物时之价格即中硼每千克22元、纯铁每千克5.7元、合金锭每千克88元计算，该价格即系宁**乐公司提交的2012年11月15日函件之附件的报价，宁**乐公司对此函件之报价及计息均无异议，按此价格计算不损害宁**乐公司之利益，亦予采纳支持。根据上述依据，确定宁**乐公司已使用原材料之数量和价格为：镨钕金属共使用886.688千克（2012年4月使用，该月末价格为每千克551.5元）、金属镧共使用1.645千克（2012年1月使用，该月末价格为每千克136元）、镝铁共使用55.252千克（2012年1月使用46.598千克，该月末价格为每千克5990元；2012年3月使用8.654千克，该月末价格为每千克4740元）、钆铁共使用800.478千克（2012年2月使用99.425千克，该月末价格为每千克154元；2012年4月使用94.72千克，该月末价格为每千克209元；2012年5月使用197.895千克，该月末价格为每千克199元；2012年10月使用408.438千克，该月末价格为每千克134元）、钬铁共使用772.41千克（2011年2月使用134.66千克，该月末价格为每千克405元；2011年5月使用500千克，该月末价格为每千克1145元；2011年6月使用50千克，该月末价格为每千克3745元；2011年7月使用87.75千克，该月末价格为每千克3795元）、中硼共使用1256.156千克（2011年2月使用799.31千克，2011年7月使用216.472千克，2011年9月使用5.14千克，2013年1月使用244.234千克；价格均按每千克22元计算）、铝共使用319.89千克（2011年3月使用160.495千克，该月末价格为每千克16.565元；2011年8月使用27.195千克，该月末价格为每千克17.875元；2011年9月使用50.4千克，该月末价格为每千克17.08元；2011年10月使用81.8千克，该月末价格为每千克16.495元）、铌铁共使用82.607千克（2011年4月使用59.16千克，该月末价格为每千克237.5元；2012年2月使用23.447千克，该月末价格为每千克227.5元）、铜共使用291.81千克（2011年2月使用124.23千克，该月末价格为每千克72.35元；2011年3月使用54.36千克，该月末价格为每千克70.65元；2011年4月使用113.22千克，该月末价格为每千克70.55元）、钴片共使用185.657千克（2011年2月使用172.93千克，该月末价格为每千克318元；2012年11月使用12.727千克，该月末价格为每千克205.5元）、纯铁（宝钢）共使用11987.01千克（2011年3月使用9662.432千克，2013年1月使用2324.576千克；价格均按每千克5.7元计算）、镓共使用0.949千克（2011年5月使用，该月末价格为每千克6300元）、合金锭共使用58.68千克（2011年2月使用，价格按每千克88元计算）。据上数据计算，已使用部分原材料的价值损失合计为2296357.24元，按年利率6％计算实际使用次月起至2013年9月底的利息损失合计为268709.62元。青**司请求的原材料损失金额2296354.70元低于上述计算的金额，按青**司诉请的金额予以保护；青**司请求的利息损失金额高于上述计算的金额，按上述计算金额予以调整。对剩余未使用的保管物，青**司请求返还，理由正当，依法应予支持；但保管物的具体质量标准，根据青**司提交的《原材料汇总》，双方移交保管物时并未确认原材料的质量标准，青**司亦无有效证据证明保管物的质量，可依通用标准返还。如有不能返还，依法应按现价赔偿；对中硼、纯铁两项，仍可依前述移交时价格计算，其余原材料，因其价格依时波动，按2013年10月22日时的价格作为折价依据，认定如不能返还，按如下价格赔偿：镨钕金属每千克445元、金属镧每千克53元、镝铁每千克1995元、钆铁每千克196元、钬铁每千克460元、铝每千克14.455元、铌铁每千克205.50元、铜每千克52.35元、钴片每千克201.50元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、第二十六条、第三百六十五条、第三百七十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款之规定，于2013年11月25日作出如下判决：一、宁**乐公司赔偿青**司原材料损失2296354.70元及利息损失268709.62元（已计算至2013年9月底，此后按年利率6%继续计算至判决确定的履行之日）；二、宁**乐公司返还青**司以下保管物：镨钕金属414.005千克、金属镧35.82千克、镝铁35.491千克、钆铁68.262千克、钬铁12.25千克、中硼77.994千克、铝32.995千克、铌铁26.553千克、铜1.985千克、钴片41.838千克、纯铁（宝钢）8.316千克；如不能返还，按照以下价格赔偿：镨钕金属每千克445元、金属镧每千克53元、镝铁每千克1995元、钆铁每千克196元、钬铁每千克460元、中硼每千克22元、铝每千克14.455元、铌铁每千克205.50元、铜每千克52.35元、钴片每千克201.50元、纯铁每千克4.79元；上述两项，均限于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29660元，由青**司负担2元，由宁**乐公司负担29658元。

上诉人诉称

宁**乐公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案应系买卖合同纠纷而非保管合同纠纷。1.双方签订的《合作框架协议》本意系对青**司的设备、粉体、半成品、原料等全体转让，且当时双方也就转让的原材料数量及价款达成口头协议，后青**司因原材料价格上涨及开具发票的税收而不再遵守承诺。2.青**司于2013年1月8日出具的函件内容反映，即使双方未就原材料价款达成一致，起码也是订立了预约买卖合同而非保管合同。二、双方已就涉案原材料达成买卖协议。2012年11月20日宁**乐公司以回函方式对于青**司2012年11月15日函件中涉案原材料的交易价款予以确认。其后因青**司不同意开立发票，李**向青**司提出了新的要约，青**司对此进行了承诺，买卖协议已达成，其后青**司单方变更合同行为无效。综上，请求撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

青**司答辩称：双方曾就转让涉案原材料长时间沟通协调，但未达成一致。宁**乐公司在原审中曾反诉要求青**司支付保管费，与其主张的买卖合同关系成立矛盾。综上，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审期间，宁**乐公司向本院提交该公司企业信用信息资料及有限责任公司变更登记审核表各一份，拟证明深**乐公司董事长李**有权代表宁**乐公司向青**司发出要约。经质证，青**司对2012年7月30日前李**系宁**乐公司股东的事实无异议，但认为2013年1月6日李**已通过短消息确认将宁**乐公司与青**司纠纷全权委托杨**处理，故其无权代表宁**乐公司。本院经审查认为，李**虽原系宁**乐公司法定代表人，但在2012年7月31日经工商部门核准，宁**乐公司法定代表人变更为王*，故其无权在2012年7月31日后再以法定代表人身份代表宁**乐公司向青**司发出要约，对宁**乐公司提交证据的证明目的不予采信。

经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为

本案二审争议焦点是宁**乐公司与青**司之间是否存在买卖合同关系。本院认为，宁**乐公司与青**司于2011年3月15日签订的《备忘录》约定青**司存放于宁**乐公司处的原材料中除4000千克镨钕金属以每千克530元的价格卖于宁**乐公司外，其余材料价格双方另行约定，故此时双方并未达成买卖的合意。2012年3月22日宁**乐公司的函件及同月28日青**司的复函表明双方此时仍未就已移交但未开具发票部分的原材料价格达成一致，青**司已明确要求宁**乐公司尽快商定价格或返回原材料。此后2012年12月26日、12月27日、2013年1月8日青**司向宁**乐公司发出的电子邮件及函件系该公司就涉案原材料向宁**乐公司发出购买要约，且2013年1月8日函件的要约附承诺期限，宁**乐公司须于2013年1月11日前按照之前邮件确定的方案先支付426049.29元方可视为有效承诺。宁**乐公司未在2013年1月11日前付款，应认定青**司的要约已失效。此后双方未就涉案原材料的买卖进行协商。宁**乐公司主张双方在移交涉案原材料时已达成口头买卖协议，但未提交相关证据佐证，且与其于2012年3月22日向青**司发出函件的内容矛盾，本院不予采信。综上，青**司与宁**乐公司虽就涉案原材料的买卖进行过磋商，但最终未能形成合意，故双方之间不存在买卖合同关系。

本院认为，青**司与宁**乐公司之间的保管合同自青**司向宁**乐公司移交涉案原材料之时成立，双方未约定保管另需支付费用，宁**乐公司也未以青**司未支付保管费为由主张行使留置权，故青**司作为寄存人要求保管人宁**乐公司立即返还账面剩余保管物，如不能返回则按照2013年10月22日市场价格赔偿于法有据，应予支持。当事人对自己主张的事实有责任提供证据加以证明，证据不足以证明当事人主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利后果。如上所述，宁**乐公司未能证明其与青**司就保管物达成了买卖协议，故其作为保管人，未经寄存人青**司许可，擅自使用部分保管物，侵犯了青**司的财产权利，青**司要求宁**乐公司分别按照保管物实际使用之月末的市场平均价格及宁**乐公司认可的转让价格赔偿已使用的原材料损失于法有据，可予支持。关于利息损失，宁**乐公司擅自使用保管物用于生产，于使用时已产生利益，原审判决自宁**乐公司实际使用保管物次月起计算利息损失并无不当。综上，宁**乐公司的上诉主张欠缺事实依据，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29658元，由上诉人宁**有限公司负担。

本判决为终审判决。

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裁判日期

二〇一四年四月四日