双鸭**金星煤井与双鸭山市人力资源和社会保障局、第三人徐*民工伤认定纠纷二审行政判决书

审理经过

双鸭**金星煤井（以下简称金星煤井）与双鸭山市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）、第三人徐*民工伤认定一案，已由尖**法院于2014年12月5日作出（2014）尖行初字第9号行政判决，金星煤井不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月21日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月3日、4月2日公开开庭审理了本案。上诉人金星煤井的委托代理人刘*、何**，被上诉人市人社局委托代理人赵**、连国民，第三人徐*民及其委托代理人封昭璞，证人李**、谭**到庭参加诉讼。本案经黑龙**民法院批准，延长审理期限两个月。本案现已审理终结。

一审被告辩称

原审认定，第三人徐**系原告金星煤井的井下工人。2012年7月12日下午，徐**到金星煤井井下工作。当日15时30分左右，金星煤井井下停电后，徐**在升井过程中晕倒。之后，其被送到红**医院治疗。徐**出院后又到省二院住院治疗。省二院主要诊断徐**为混合气体吸入。2013年11月15日，省二院对徐**作出职业病诊断证明书，诊断结论为职业性急性化学物中毒性神经系统疾病、中度中毒性脑病。2014年3月26日，徐**向被告市人社局申请工伤认定。市人社局于2014年5月7日依据职业病诊断证明书作出41号决定书，认定徐**职业性急性化学物中毒性神经系统疾病、中度中毒性脑病为工伤。该决定书认定的事实：2012年7月12日15：30分左右，徐**在矿井下工作，由于井下停电，从工作地点向井*行走时感觉身体不适晕倒，后在黑龙**医院住院治疗确诊：情况属实。2014年5月19日，徐**及金星煤井收到了41号决定书。2014年6月4日，金星煤井向市职鉴会申请鉴定。2014年7月17日，市职鉴会作出职业病鉴定书，鉴定结论为无职业性急性化学物中毒性神经系统疾病。金星煤井向市政府申请复议。市政府于2014年8月14日作出双政复决（2014）16号行政复议决定书，维持了市人社局作出的41号决定书。金星煤井不服，向本院提起行政诉讼，请求法院撤销41号决定书；诉讼费判决被告承担。另查明，原告金星煤井及第三人徐**在行政程序期间，即2014年3月26日至5月19日，均未向卫生行政部门申请鉴定。国家卫生和计划生育委员会的官方网站发布的职业病诊断标准中有职业性急性化学物中毒性神经系统疾病的诊断标准，标准号为GBZ76-2002，标准名为职业性急性化学物中毒性神经系统疾病。该标准中规定：职业性急性化学物中毒性神经系统疾病是指劳动者在职业活动中短期内接触较大量化学物所致的以神经系统损害为主的全身性疾病。原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，被告市人社局作为双鸭山市人民政府的社会保险行政部门，具有工伤认定的法定职权。第三人徐**系原告金星煤井井下工人。市人社局在行政程序中依据职业病诊断证明书作出41号决定书。但是，庭审中，金星煤井认为鉴定书否定了职业病诊断证明书及《职业病分类和目录》中查不到职业性急性化学物中毒性神经系统疾病。《职业病防治法》第五十四条第三款规定：职业病诊断鉴定委员会应当按照**务院卫生行政部门颁布的职业病诊断标准和职业病诊断、鉴定办法进行职业病诊断鉴定，向当事人出具职业病诊断鉴定书。职业病诊断、鉴定费用由用人单位承担。市职鉴会作出的鉴定书的鉴定结论为无职业性急性化学物中毒性神经系统疾病。但国家卫生和计划生育委员会的官方网站发布的职业病诊断标准中有职业性急性化学物中毒性神经系统疾病的诊断标准，标准号为GBZ76-2002，标准名为职业性急性化学物中毒性神经系统疾病。根据职业性急性化学物中毒性神经系统疾病的诊断标准可知，该疾病属于职业性化学中毒。而职业性化学中毒在《职业病分类和目录》中。徐**病历证实其职业病是在井下吸入混合气体所致。这符合《职业病分类和目录》第五类第60项规定的情形。故对于金星煤井的该主张，本院依法不予支持。关于金星煤井认为41号决定书违反了《职业病诊断与鉴定管理办法》第三十六条和《职业病防治法》第五十三条规定。根据《职业病诊断与鉴定管理办法》第三十六条和《职业病防治法》第五十三条规定，金星煤井对职业病诊断结论有异议，可以向卫生行政部门申请鉴定。但金星煤井在行政程序期间未向卫生行政部门申请鉴定。根据《工伤保险条例》第十八条第一款第（三）项“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）”规定，可知，职业病鉴定程序不是工伤认定的必经程序。市人社局根据徐**提交的职业病诊断证明书可以作出工伤认定。金星煤井辩称其是于2014年5月7日收到的职业病诊断证明书即在行政程序中未收到职业病诊断证明书。本案的行政程序期间为2014年3月26日至5月19日。虽然41号决定书是于2014年5月7日作出的，但当日未送达给徐**及金星煤井，即行政程序未完结。对于金星煤井在行政程序中未申请鉴定的行为，属于怠于举证的行为，其在行政程序中应承担举证不能的不利后果。故该辩解理由本院不予采纳。市人社局依据《工伤保险条例》第十四条第（四）项规定作出41号决定书，适用法律法规正确。综上，市人社局作出41号决定书，事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持被告双鸭山市人力资源和社会保障局作出的双人社伤险决字（2014）41号工伤认定决定书。

上诉人诉称

上诉人金星煤井上诉称：1、原审法院没有充分客观的依据《职业病防治法》第五十三条和**生部《职业病诊断与鉴定管理办法》第三十六条的规定来认定或否定我矿申请职业病鉴定程序的时间是否合法。金星煤井提供的证据4《职业病鉴定书》具有真实性、合法性及关联性，但原审法院却没有对该证据予以认定，所以原审法院对证据4认定上存在瑕疵，适用法律错误。2、我矿提供的证据5《职业病诊断证明书及诊断回执单》可以证明我矿收到省二院为徐**作出的诊断证明书的时间是2014年5月7日，从而说明我矿向市职鉴会申请为徐**作职业病鉴定是符合《职业病防治法》和《职业病诊断与鉴定管理办法》第三十六条规定的。3、省二院对本案第三人徐**有无职业病不具有诊断管辖权，其作出的职业病诊断证明书不能作为工伤认定的依据。4、市人社局在我矿申请职业病鉴定期限届满前应依据《工伤保险条例》第十九条一款、第二十条的规定中止工伤认定程序，市人社局却没有依照《职业病防治法》的有关规定中止行政程序，因此市人社局程序上违反法律规定。5、原审法院认为证据4即《职业病鉴定书》无鉴定专家签字或盖章不合法，但该份证据程序上符合《职业病诊断与鉴定管理办法》的有关规定，原审法院对该证据没有予以采信，损害了我矿的合法权益。综上，上诉人请求二审法院查明案件事实，撤销（2014）尖行初字第9号行政判决，撤销市人社局双人社伤险决字（2014）41号工伤认定决定书，维护上诉人合法权益。

被上诉人辩称

被上诉人市人社局辩称：1、省二院是省卫生厅所属的职业病专科医院，是省卫生厅指定的我省唯一一所防治神经系统职业病的专科医院，具备防治神经系统职业病的能力，所以省二院对第三人的职业病诊断有管辖权。2、金星煤井在举证期间并未向我局提交对该诊断书有异议的证据材料，金星煤井申请职业病鉴定期间也未书面申请我局中止工伤认定程序，故此，我局认为省二院作出的《职业病诊断证明书》合法有效。3、我局根据《职业病诊断证明书》及《工伤保险条例》第十四条第（四）项、第十八条第一款第（三）项、第十九条之规定作出了认定徐*民工伤的决定，并于2014年5月19日将工伤认定决定书送达给金星煤井，故此，我局的具体行政行为事实清楚，证据确实充分，程序合法。4、原审法院的判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，被上诉人不承担诉讼费用，请求二审法院维持原审判决，驳回上诉人的诉讼请求。

第三人徐**述称：1、原审法院判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。2、市人社局作出的工伤认定程序合法，证据确实充分，我认可市人社局作出的工伤认定决定书。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。

被上诉人市人社局向原审法院提供的证据有：1、工伤认定申请表，证明徐*民工伤申请诉求；2、徐*民身份证复印件，证明徐*民合法身份；3、徐*民户口首页，证明徐*民户籍所在地；4、职业病诊断证明书，证明徐*民患职业病的事实；5、金星煤井营业执照（2012年）、个人独资企业设立登记申请书及准予变更登记通知书，证明金星煤井合法身份；6、金星煤井安全生产许可证、煤炭生产许可证及采矿许可证，证明金星煤井具备煤炭安全生产许可；7、工伤保险事务授权委托书，证明徐*民委托封昭璞代为办理工伤认定申请、劳动能力鉴定等事务；8、李**证言及其身份证复印件、谭**证言及其身份证复印件，证明徐*民受伤过程及证人身份；9、省二院病历，证明徐*民在职业病医院诊治；10、工伤认定举证通知书及201号送达回证，证明市人社局向金星煤井送达举证通知书；11、工资表，证明2012年7月徐*民工资发放情况；12、人员出勤表，证明2012年7月徐*民出勤情况；13、企业营业执照复印件（2008年），证明金星煤井主体资格；14、张**身份证复印件，证明投资人身份；15、金星煤井对徐*民等人受伤原因和处理意见，证明金星煤井对徐*民受伤情况的说明和意见；16、职业病诊断证明书的说明，证明金星煤井对职业病诊断提出异议；17、工伤认定决定书，证明市人社局的具体行政行为；18、41号送达回证，证明市人社局向徐*民及金星煤井送达工伤认定决定书；19、提出答复通知书、答辩状及行政复议决定书，证明本案经过行政复议，复议机关维持了市人社局的具体行政行为；20、李**及谭**证言（庭审中），证明市人社局调查程序。被告市人社局作出该具体行政行为的依据：《工伤保险条例》第十四条第（四）项之规定。

上诉人金星煤井向一审法院提供的证据有：1、双政复决（2014）16号送达回证，证明金星煤井在法定期限内提起诉讼；2、行政复议决定书，证明行政复议程序不合法；3、工伤认定决定书，证明金星煤井提起诉讼符合法律规定；4、职业病鉴定书、职业病鉴定受理通知书及送达回执，证明金星煤井启动了职业病鉴定程序，鉴定书否定了职业病诊断证明书的诊断结论；5、徐**职业病诊断证明书及诊断书回执单，证明金星煤井于2014年5月7日收到职业病诊断证明书。

第三人徐**未向原审法院提供证据。

上述证据均已随案移送本院。

在二审开庭之前，上诉人金星煤井向法庭申请鉴定人出庭接受法庭询问，本院依法通知双鸭山**委员会指派参与鉴定的专家出庭接受法庭询问，但鉴定专家没有法定事由未到庭接受询问，上诉人金星煤井庭审中撤回申请鉴定人出庭的申请。

各方当事人的质证意见与原审质证意见相同。

在二审庭审中，金星煤井向法庭提供了如下证据：1、双鸭**委员会的鉴定结果，证明职业病鉴定过程有专家参与签字，第三人徐**不构成职业病，鉴定结果与鉴定意见书可以相互印证。2、关于对职业病鉴定书中无鉴定专家签字或盖章的说明，其中引用《职业病诊断与鉴定管理办法》第四十八条，证实鉴定书只需要加盖职业病鉴定委员会的印章，鉴定书本身不需要参与鉴定的专家签字，专家签字在鉴定结果上，鉴定书是卫生行政部门统一的格式。3、办事机构职责证明，证明市职鉴会有权进行职业病鉴定，是法定职业病鉴定机构。

针对金星煤井在二审庭审中提供的证据，市人社局和徐**质证认为：市职鉴会鉴定结果是2014年7月17日作出的，与市人社局作出的工伤认定行政行为之间无关联性，并且鉴定结果没有专家身份证明、资质证明，因此该鉴定结果不具有关联性、合法性及真实性。职业病鉴定书中应否由鉴定专家签字或盖章，应按照《职业病诊断管理办法》第四十八条规定，在鉴定书中予以说明，因此该份说明不具有合法性，不予认可。办事机构责任证明与本案无关，不予认可。

第三人徐**在二审庭审中陈述：时间记不住了，我是从李**那儿拿到职业病诊断证明书和回执单的。第二天我拿着我的和谭**的职业病诊断证明书和回执单给煤井送去了，煤井说老板不在家，然后我就回来了。第二天我又去了，煤井说职业病诊断证明书和回执单没在他们那儿。

证人谭**在二审庭审中陈述证言：什么时间收到的记不住了，李**给我的职业病诊断证明书及回执单，李**说煤井让我本人去送诊断书及回执单，当时我没在家，我让徐**帮我去送的，徐**到煤井后，煤井收了我的和徐**的诊断书及回执单，后来煤井不认账了，说没有收到我的和徐**的诊断书和回执单。

证人李**在二审庭审中陈述证言：2013年12月上旬，我收到省二院的职业病证明诊断书和回执单，收到三个人的，徐**、谭**、和我自己的，一个人一式两份，医院通过快递邮寄到我爱人的单位，省二院给我来电话问我收到没有，我说收到了，告诉我交给其他两个人手里，三个人都有回执单，让我把职业病诊断书交给徐**、谭**本人，另一份交给企业，职业病诊断书有个企业的回执单，一共三张回执单，职业病诊断书一共六份，收到后第二天我拿着我们三个人的回执单去金星煤井了，让煤井盖章，煤井法人张**给我的回执单盖的章，徐**和谭**的没有给盖章，让他俩本人去盖章，盖章后我把我本人的职业病诊断书交给煤井一份，然后我就回来了，我把我的盖章的回执单邮寄给省二院，然后我给徐**、谭**打电话让他们来取他们本人的诊断证明书及回执单，告诉他们煤井说必须他们本人亲自去煤井盖章。

为查明案件事实，本院依法到省二院对金星煤井提供的证据5即徐**职业病诊断证明书存根联复印件及诊断证明书回执单复印件进行核实，并对省二院医务科主任张*作了调查笔录。该调查笔录证实了第三人徐**及李**、谭**三人2013年6月21日来省二院住院，11月15日进行职业病诊断，11月26日省二院将徐**等三人的职业病诊断证明书邮寄给李**，2014年3月3日金星煤井负责人来省二院索取徐**等三人职业病诊断证明书，3月24日省二院将徐**等三人职业病诊断证明书存根联及说明一体复印件准备好以及5月7日金星煤井派王**来取徐**等三人职业病诊断证明书存根联及说明一体复印件经过的事实。

本院查明

经庭审质证，本院认为原审法院对本案当事人所提供证据的分析、认定和采信，基本符合《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，本院予以确认。因上诉人金星煤井在原审中所提交的证据5徐**职业病诊断证明书存根联［上附文字说明内容：按诊断书发放惯例，已于2013年11月26日将李**、谭**、徐**3人职业病诊断书（诊断书编号151-39、151-40、151-41各一式两份，其中包括患者本人和用人单位各一份）发放至三人的联系人李**处，并要求患者本人将诊断书交至用人单位，将回执单交回我院。2014年3月3日双鸭山**煤井公司刘*来我院索取诊断书，有关人员接待后将情况与其说明，并督促李**等三人将诊断书寄回我院，自2014年3月3日至2014年3月24日仍未收到，因此复印诊断书存档联，经兹证明。］及诊断证明书回执单均为复印件，经核实，该份证据与本案具有关联性并具备合法性和真实性，本院确认有效并予以采信。但其中的回执单复印件只能证明金星煤井2014年5月7日收到了徐**职业病诊断证明书存根联复印件，对金星煤井欲证实的2014年5月7日初次收到徐**职业病诊断证明书不具有证明力。

第三人徐**及证人李**、谭**经当庭分别单独询问和陈述证言并经当庭质证，本院认为徐**陈述内容和证人证言与本案具有关联性并具备合法性、真实性，且与其他证据能够相互佐证，本院确认有效并予以采信。

本院对省二院医务科主任张*所作的调查笔录与本案具有关联性，并具备真实性、合法性，经庭审质证，与徐**职业病诊断证明书存根联所附文字说明内容及李**、谭**当庭陈述证言内容能够相互印证，本院确认有效并予以采信。

金星煤井在二审庭审中提供的证据，属于在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审提供的证据，根据《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款的规定，本院不予接纳。

本院根据采信的证据认定如下法律事实：

第三人徐**系上诉人金星煤井的井下工人。2012年7月12日下午15时30分左右，金星煤井井下停电，徐**及其工友李**、谭**在升井过程中晕倒，后三人都被送到红**医院治疗。2013年6月21日，徐**及其工友李**、谭**又到省二院住院治疗，临床初步诊断为混合气体吸入。2013年11月15日，省二院对徐**及其工友李**、谭**分别作出职业病诊断证明书，诊断结论均为职业性急性化学物中毒性神经系统疾病、中度中毒性脑病。

2014年3月26日，徐**向被上诉人市人社局申请工伤认定。市人社局受理后于2014年4月1日向金星煤井送达了工伤认定举证通知书，通知金星煤井15日内向市人社局提供对认定谭**工伤有异议的证据，该举证通知书第6项告知金星煤井“你单位是否认为徐**职业病诊断证明书属实，并提供相关证据”，如不按时提供证据，将承担举证不能的责任。2014年4月14日，金星煤井向市人社局提供了一份《职业病诊断证明书的说明》，该说明显示：1、我矿至今没有收到省二院对徐**、李**、谭**作出的职业病诊断证明书；2、我矿接收诊断后，认为省二院对徐**、李**、谭**三人的职业病诊断证明书结论不实，有异议；3、我矿在接收到诊断后30日内向省卫生厅申述立案侦查，并要求上级有资质单位重新对李**、徐**、谭**进行职业病诊断。在工伤认定举证期限内和工伤认定行政程序中，金星煤井没有向市人社局再提供任何其他证据和材料。市人社局在法定期限内依据《工伤保险条例》第十四条第（四）项的规定，作出双人社伤险决字（2014）41号工伤认定决定书（以下简称41号决定书），认定徐**职业性急性化学物中毒性神经系统疾病、中度中毒性脑病属于工伤，并于2014年5月19日向徐**及金星煤井送达了41号决定书。

金星煤井不服41号决定书向双鸭山市人民政府申请复议，市政府于2014年8月14日作出双政复决（2014）16号行政复议决定书，维持了市人社局作出的41号决定书。金星煤井不服，向尖**法院提起行政诉讼。

另查明，2013年12月上旬，省二院将徐**及其工友李**、谭**三人的职业病诊断证明书及回执单各一式两份邮寄给三人的代表人李**。2013年12月10日，李**将三人的职业病诊断证明书及回执单送达给金星煤井，金星煤井只给李**的职业病诊断证明书回执单上加盖了单位公章，并要求徐**、谭**本人来单位盖章。后徐**将自己的和谭**的职业病诊断证明书和回执单交给金星煤井，金星煤井未给徐**、谭**的职业病诊断证明书回执单签字或加盖公章。2014年3月3日，金星煤井负责人刘*到省二院索取徐**等三人的职业病诊断证明书，省二院将有关情况与其说明，并督促徐**等三人将诊断书寄回，截止2014年3月24日，省二院仍未收到，后省二院将徐**等三人的职业病诊断证明书存根联及情况说明一体复印件准备好并通知金星煤井来取。金星煤井于2014年5月7日指派王**到省二院取回徐**等三人的职业病诊断证明书存根联及情况说明一体复印件。2014年6月4日，金星煤井向市职鉴会申请对省二院为徐**作出的职业病诊断证明书进行鉴定。2014年7月17日，市职鉴会作出职业病鉴定书，鉴定结论为徐**无职业性急性化学物中毒性神经系统疾病。

再查明，金星煤井委托代理人刘*当庭否认收到过徐**等三人职业病诊断证明书的事实，但当庭承认金星煤井于2014年3月3日左右就已经知道徐**、谭**、李**三人被省二院诊断为职业性急性化学物中毒性神经系统疾病、中度中毒性脑病的事实。

又查明，省二院职业病诊断证明书底部注3明示：如对诊断有异议，需在接到诊断书30日内向上级诊断鉴定机构申请鉴定。

本院认为

本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，被上诉人市人社局作为双鸭山市人民政府的社会保险行政部门具有工伤认定的法定职权。上诉人金星煤井对与第三人徐**之间存在劳动关系以及徐**在工作时间、工作地点受到事故伤害的事实无异议。本案争议的焦点：一、关于金星煤井申请职业病鉴定是否超过异议期限的问题。金星煤井作为合法经营的企业，本应当对企业职工讲究责任诚信和人文关怀，平等对待每一位职工。但金星煤井2013年12月10日接收了李**的职业病诊断证明书，却拒绝接收同时受到事故伤害并在同一所医院治疗诊断的徐**、谭**的职业病诊断证明书，甚至否认曾经收到过徐**等三人的职业病诊断证明书。金星煤井这种对职工差别对待和言行失信的行为，有悖事实和常理。从金星煤井当庭承认2014年3月3日左右就已经知道徐**等三人被省二院诊断为职业性急性化学物中毒性神经系统疾病、中度中毒性脑病的事实可以推断，金星煤井至迟已在2014年3月3日之前就初次收到了第三人徐**等三人的职业病诊断证明书，这一事实不但有金星煤井2013年12月10日给李**职业病诊断证明书加盖单位公章的回执单证实，而且有徐**的当庭陈述及李**、谭**的证言证实，并且与金星煤井在行政程序中向市人社局提供《职业病诊断证明书的说明》中两次自认“我矿接收诊断后，认为省二院对徐**、李**、谭**三人的职业病诊断证明书结论不实；我矿在接收到诊断后30日内向省卫生厅申述立案侦查，并要求上级有资质单位重新对李**、徐**、谭**进行职业病诊断”的材料相互佐证。企业维护自身合法权益原本无可非厚，但在维护自身合法权益的同时，不应当损害职工的合法权益。根据职业病诊断证明书注明的30日异议期，金星煤井至迟应在2014年4月3日前依法向有权的职业病鉴定机构申请鉴定，但金星煤井由于自身的懈怠，直到2014年6月4日才向市职鉴会申请，对省二院为徐**作出的职业病诊断证明书进行鉴定，显然已经超过法定的异议期限，属于自动放弃异议权。为了掩盖自身懈怠的真相，金星煤井试图以2014年5月7日收到省二院职业病诊断证明书存根联复印件的时间，作为对徐**等三人职业病诊断证明书提出异议时间的起算点，这不但在事实上依法不成立，而且没有任何法律法规依据。二、关于职业病诊断机构进行职业病诊断是否存在诊断管辖的问题。《中华人民共和国职业病防治法》第四十五条规定：劳动者可以在用人单位所在地、本人户籍所在地或者经常居住地依法承担职业病诊断的医疗卫生机构进行职业病诊断。**生部《职业病诊断与鉴定管理办法》第十九条规定：劳动者可以选择用人单位所在地、本人户籍所在地或者经常居住地的职业病诊断机构进行职业病诊断。根据上述规定可知，法律和规章并没有强制性要求劳动者必须选择用人单位所在地、本人户籍所在地或者经常居住地的职业病诊断机构进行职业病诊断。**生部关于《如何确定职业病诊断机构权限范围的批复﹤卫监督发（2007）36号文件﹥》对职业病诊断机构的诊断权限以及是否存在诊断管辖的问题作了明确说明：1、根据《中华人民共和国职业病防治法》和《职业病诊断与鉴定管理办法》等规定，凡经省级卫生行政部门批准承担职业病诊断的医疗卫生机构，在批准的职业病诊断项目范围内依法开展职业病诊断工作。2、职业病诊断是技术行为，不是行政行为，没有行政级别区分，出具的诊断证明书具有同等效力。所以，任何经省级卫生行政部门批准承担职业病诊断的医疗卫生机构，都有义务接受劳动者的职业病诊断申请并为劳动者提供诊断证明服务，劳动者更有权利选择向任何经省级卫生行政部门批准承担职业病诊断的医疗卫生机构申请职业病诊断。省二院是黑龙江省内经省卫生厅批准承担职业病诊断的医疗卫生机构之一，又是省内防治神经系统职业病的专科医院，因此，徐**选择该职业病诊断机构进行诊断，是其作为劳动者的权利和自由。省二院接受徐**的申请，通过专业诊断技术和方法作出徐**属于职业病的诊断证明书符合上述法律规定。金星煤井认为省二院对徐**职业病诊断无管辖权的主张，缺乏法律依据。三、关于市职鉴会职业病鉴定书能否否定省二院职业病诊断证明书效力的问题。《中华人民共和国职业病防治法》第五十三条第一款、第二款规定：当事人对职业病诊断有异议的，可以向作出诊断的医疗卫生机构所在地地方人民政府卫生行政部门申请鉴定。职业病诊断争议由设区的市级以上地方人民政府卫生行政部门根据当事人的申请，组织职业病诊断鉴定委员会进行鉴定。**生部《职业病诊断与鉴定管理办法》第三十六条第一款、第二款规定：当事人对职业病诊断机构作出的职业病诊断结论有异议的，可以在接到职业病诊断证明书之日起三十日内，向职业病诊断机构所在地设区的市级卫生行政部门申请鉴定。设区的市级职业病诊断鉴定委员会负责职业病诊断争议的首次鉴定。根据上述法律、规章规定，金星煤井应当在接到职业病诊断证明书之日起三十日内，向省二院所在地的哈尔滨市卫生行政部门申请鉴定，而不是向双鸭山市卫生行政部门申请鉴定。职业病诊断与职业病鉴定的根本区别在于，职业病诊断属于医学技术行为，而职业病鉴定是具有行政行为与医学技术行为双重属性的行为，卫生行政部门首先根据当事人的申请，然后利用职业病鉴定委员会专家的专业技术，最后根据鉴定专家的鉴定结果作出是否属于职业病的鉴定书。职业病诊断行为可以突破行政区域的限制，但作为卫生行政部门的行政机关，能否受理当事人的职业病鉴定申请，必须受到行政区域的限制，对于非本行政区域内的职业病诊断机构作出的职业病诊断证明书无权进行鉴定。市职鉴会虽然是双鸭山市法定的职业病鉴定机构，但其只能根据当事人的申请，对双鸭山市范围内的职业病诊断机构作出的诊断证明书进行鉴定，其对双鸭山市范围外的职业病诊断机构作出的诊断证明书进行鉴定，显然超越了法律和规章的授权范围，属于无效鉴定行为。因此，市职鉴会职业病鉴定书依法不能否定省二院职业病诊断证明书的效力。四、关于市人社局是否应当中止工伤认定程序的问题。《工伤保险条例》第二十条第三款规定：作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。金星煤井根据该条规定认为，在市职鉴会作出鉴定书之前市人社局应当中止工伤认定程序。但是，根据本案查明的事实，金星煤井在工伤认定举证期限内和工伤认定行政程序中，除了2014年4月14日向市人社局提交了一份《职业病诊断证明书的说明》外，再未向市人社局提供任何其他证据和材料。该说明虽然否认金星煤井收到省二院对徐**等三人作出的职业病诊断证明书的事实，但却明确表述了“我矿接收诊断后，认为省二院对徐**、李**、谭**三人的职业病诊断证明书结论不实，有异议”及“我矿在接收到诊断后30日内向省卫生厅申述立案侦查，并要求上级有资质单位重新对李**、徐**、谭**进行职业病诊断”的内容。该说明的内容，结合金星煤井委托代理人刘*当庭承认金星煤井于2014年3月3日左右就已经知道徐**等三人被省二院诊断为职业性急性化学物中毒性神经系统疾病、中度中毒性脑病的事实，可以充分证明金星煤井早已收到职业病诊断证明书，并且在徐**申请工伤认定之前就早已经明确知道省二院对徐**所作的职业病诊断结论。该说明虽然主观上表达了金星煤井对省二院职业病诊断证明书有异议和想要对徐**重新进行职业病诊断鉴定的意愿，但客观上却没有依照法律规定的途径付诸行动，因为在2014年3月26日至5月19日的工伤认定行政程序中，金星煤井始终没有提供证据证明其他职业病诊断机构已经或正在对徐**是否为职业病进行诊断，始终没有提供证据证明其已依法启动职业病鉴定程序，也始终没有提供证据证明其已经根据其他法定事由依法通知或申请市人社局中止工伤认定程序。因此，金星煤井在工伤认定举证期限内提供的《职业病诊断证明书的说明》不能成为市人社局中止工伤认定程序的法定理由。市人社局在法定期限内，根据省二院对徐**的职业病诊断证明书，依据《工伤保险条例》第十四条第（四）项的规定，作出认定徐**为工伤的41号决定书并依法送达给徐**和金星煤井，符合法律、法规的规定。综上，金星煤井在行政程序中没有举出徐**不属于职业病的充分证据，应当承担举证不能的法律后果。市人社局作出的工伤认定具体行政行为，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。金星煤井的上诉理由不成立，其要求撤销原审判决和市人社局具体行政行为的上诉请求，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。根据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费合计100.00元由上诉人双鸭山市友谊县金星煤井负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十八日