顾**、顾**等与南通市崇川区住房和城乡建设局二审行政裁定书

审理经过

顾**、顾**、顾**、顾**因与南通市崇川区住房和城乡建设局（以下简称崇川住建局）、南通市**道办事处（以下简称文峰街办）、顾**、顾**、顾**拆迁其他行政行为一案，不服南通市港闸区人民法院（2014）港行初字第00152号行政裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，顾**、顾**、顾**、顾**与顾**系兄弟姐妹关系，顾**系顾**、顾**、顾**、顾**与顾**的母亲，顾**与顾**、顾**系父子关系。

1991年10月17日，顾**因原有房屋拆迁而申请在原八厂乡光明村7组建房。同日，经南通市崇川区人民政府批准宅基地80平方米。1991年，涉案房屋在该获批宅基地上建成。2004年9月1日，顾**去世。2014年2月28日，南通市崇川区人民政府发布崇川政搬告字（2014）第2号《虹桥路北侧片区改造地块项目协议搬迁公告》，公告内容主要有：因虹桥路北侧片区改造地块项目建设需要，现比照房屋征收补偿标准并遵循合同法规定对该项目范围内的房屋实施协议搬迁，为此，特将搬迁具体事项公告如下：1、搬迁范围：东至规划红线，南至虹桥路，西至姚港河，北至规划红线，具体以搬迁红线图为准；2、搬迁部门：崇川住建局），具体实施单位：文峰街办；3、被搬迁人：房屋所有权人；4、签约期限：2014年2月28日至2014年4月28日等。

2014年5月12日，崇川住建局与顾**、顾**、顾**签订2014版0000955、0000956号《崇川区房屋搬迁补偿安置协议》。当日，顾**、顾**将房屋交由崇川住建局拆除。随后案涉房屋被崇川住建局拆除。

一审法院认为

原审法院认为，本案的争议焦点主要集中在崇川住建局与顾**、顾**、顾**签订协议及依据协议所实施的拆除涉案房屋的行为究竟是行政行为还是民事行为。

《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。行政行为是行政主体实施的能够产生行政法律效果的行为，行政主体的单方意志性及强制性是行政行为最主要的法律属性。民事行为是平等主体之间设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为，具有平等、自愿、协商一致等法律属性。

本案中，从南通市崇川区人民政府颁布的崇川政搬告字（2014）第2号《虹桥路北侧片区改造地块项目协议搬迁公告》来看，涉案房屋搬迁是政府主导下开展的工作，这是不争的事实。但作为公告中确定的搬迁部门，崇川住建局与顾**、顾**签订及履行补偿安置协议的行为并不具有行政行为的法律属性。从该协议的签订过程看，协议双方采取的是平等协商的方式，崇川住建局并未运用具有强制力的行政职权；协议所涉及的房屋补偿利益以及交房等内容，也主要涉及相关民事权益的实现；协议签订后，顾**、顾**也是自愿将涉案房屋交由崇川住建局拆除。因此，双方所签订的协议体现的是平等、自愿、协商一致的特点，完全符合民事行为的法律属性。由于协议本身属于民事法律关系，崇川住建局拆除涉案房屋的行为也只是对协议的履行，不同于利用行政职权实施的强制拆除房屋的行政行为。因此，本案中崇川住建局拆除房屋的行为应当作为民事行为对待。

从实际情况来看，因协议履行引发的争议，协议的任何一方都有权提起诉讼。如果将签订及履行协议的行为视为行政行为，也就意味着行政机关也有权提起行政诉讼。而我国目前并未有行政机关作为原告的行政诉讼制度设计。因此，在目前的法律制度框架下，将签订协议以及因协议履行引发的争议作为民事争议处理更为适宜。

再从顾**、顾**、顾**、顾**的诉讼主张看，本质在于涉案房屋拆迁补偿利益的归属与分配问题，反映的是顾**、顾**、顾**、顾**与顾**、顾**之间的民事权利义务关系，对此可以也应当通过民事诉讼的途径解决。

综上，原审法院认为，顾**、顾**、顾**、顾**的第一项诉讼请求中的被诉行为不属于行政行为。同理，第二项关于判令崇川住建局立即与顾**、顾**、顾**、顾**订立补偿协议的诉讼请求也属于民事法律关系的范畴，两项请求事项均不属于行政诉讼的受案范围。基于以上认定，对本案的实体内容不再涉及。根据《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十四条第（一）项规定，请求事项不属于行政审判权限范围的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。据此，裁定驳回顾**、顾**、顾**、顾**的起诉。

上诉人诉称

顾**、顾**、顾**、顾**上诉称，被上诉人崇川住建局实施的“协议搬迁”实为国有土地上房屋征收与补偿活动，该过程中的所有行为均系行政行为，依法应当适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》并受该条例的约束；被上诉人未依法履行法定职责，作出的具体行政行为严重侵害上诉人的合法权益，上诉人据此提起行政诉讼依法有据；原审法院裁定驳回上诉人的起诉无事实和法律依据，显属枉法裁判。且原审法院出尔反尔，作出的裁定荒诞至极，上诉人无法息诉。请求撤销原审裁定。

被上诉人辩称

被上诉人崇川住建局答辩称，其对案涉房屋的搬迁是遵循合同法的规定进行的协议搬迁，能否完成搬迁取决于合同相对方的意愿，其与南通市崇川区人民政府均无权单方作出强制搬迁行为，故案涉协议搬迁与行政征收在本质属性上截然不同，原审法院认为答辩人拆除案涉房屋的行为系民事行为正确，上诉人的上诉理由不能成立；案涉协议是运用合同法等民事法律规范所达成，在签订该协议过程中并不涉及行政法，协议双方的主体地位应当是平等的。故案涉协议非属行政合同；其拆除案涉房屋并非利用行政权而为，而是依照协议约定及顾**、顾**交付案涉房屋的事实而为，该拆除行为不属于行政行为，不具有行政可诉性。请求驳回上诉，维持原裁定。

原审第三人文峰街办述称，原审裁定正确，案涉行为是平等主体之间的法律行为，请求驳回上诉，维持原审裁定。

原审第三人顾**述称，1.对搬迁公告不服才可以提起行政诉讼。本案搬迁协议中双方的主体平等，双方既享有权利也承担义务，是平等主体之间的法律关系，不是行政法律关系。在本案中不具备行政强制力产生的后果，拆除案涉房屋是双方协商的结果。2.被上诉人不存在未依法履行职责的事由。房屋由顾**建设，在房屋存续期间，没有人提出异议，房屋完全属于顾**所有。被上诉人和顾**之间通过协商签订的协议不存在违法事由。该房屋拆迁前没有人提出异议。上诉人也未履行继承顾**财产的相关程序，被上诉人和顾**之间签订的合同不存在侵犯他人合法权益的情形。3.原审法院裁定驳回起诉适用法律正确。4.原审法院不存在出尔反尔问题，上诉人的上诉理由不能成立。原审裁定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原审裁定。

原审第三人顾**的述称意见与顾宏金相同。

原审第三人顾**未到庭，亦未提供书面意见。

在上诉人提起上诉后，原审法院已将当事人在原审中提供的证据随案移送本院。

本院查明

本院经审理，对原审法院查明的案件事实依法予以确认。

本院认为

本院认为，本案争议焦点是，1、被诉行为是否属于行政行为？即本案是否属于行政诉讼的受案范围？2、上诉人在原审中要求被上诉人崇川住建局履行签订房屋拆迁补偿义务的法定职责是否属于被上诉人职责范围？3、原审适用法律是否正确？

本案中，从顾**、顾**、顾**、顾**的行政起诉状看，其提出的第一项诉讼请求为依法确认崇川住建局拆除南通市崇川区文峰街道光明村7组38号房屋的具体行政行为违法。第二项诉讼请求为依法判令崇川住建局立即履行与顾**、顾**、顾**、顾**就已被拆迁的房屋订立补偿协议，并给予其实际补偿的法定职责。

本院认为，第一，根据**务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条的规定，为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定。第十七条第一款规定，作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。等等。第二十一条规定，被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。由此可见，作出国有土地上房屋征收与补偿决定的主体是市、县级人民政府。该征收或补偿决定属于具体行政行为，具有可诉性。对于被征收人而言，其针对补偿问题具有选择权。但在本案中，上诉人所称的所谓实施房屋征收具体行为的主体并非南通市崇川区人民政府，而是由其下属部门崇川住建局在与顾**、顾**、顾**签订《崇川区房屋搬迁补偿安置协议》后，并在顾**、顾**交付房屋以后实施拆除行为。因此，上诉人主张本案中的“协议搬迁”实为国有土地上房屋征收与补偿活动，该过程中的所有行为均系行政行为，依法应当适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》并受该条例的约束的理由没有事实和法律依据。

第二，本案中，上诉人在原审中提出的第二项诉讼请求是要求判令崇川住建局与其签订补偿协议。然而，如上所说，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，实施国有土地上房屋征收与补偿行为的主体是市、县级人民政府。因此，上诉人提出的该项诉讼请求与其上诉称本案应当适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的理由自相矛盾。其要求与崇川住建局签订补偿协议的主张没有法律依据，且属于对象（主体）错误。换言之，如果适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，那么上诉人主张应当与其签订补偿协议的相对方应为南通市崇川区人民政府而非崇川住建局。即履行补偿义务法定职责的主体是南通市崇川区人民政府而非案涉房屋实施拆除行为人崇川住建局。因此，上诉人的该上诉主张没有法律依据。

第三，本案中的搬迁协议是协议双方在自愿、平等、协调基础上依照合同法等民事法律达成，其中协议第四条约定了各自的违约责任且内容公平，该条款具有典型的民事法律行为特征。因此，原审法院认为案涉房屋搬迁补偿安置协议符合民事行为的法律属性，崇川住建局拆除房屋的行为应当作为民事行为对待等理由并无不当。

第四，无论是行政合同还是民事合同的订立，双方必须经过磋商、协调等过程，在双方达成合意后才能进行。反过来说，无论是行政机关还是其他公民、法人或者其他组织，均不能强制要求对方与其订立合同。同理，作为审判机关的法院亦不能强制判决两方订立某一行政或者民事合同（判决要求一方或双方当事人履行某种约定义务、法定义务等，或者判决要求行政机关一方履行法定职责的除外）。因此，上诉人在原审中提出的第二项诉讼请求显然不属于行政审判权限范围。

综上，上诉人主张本案中的协议搬迁实为行政征收，该协议搬迁过程中的所有行为均为行政行为，被上诉人未依法履行法定职责，上诉人提起行政诉讼依法有据，原审裁定属于枉法裁判等理由没有法律依据。上诉人在原审中提出的部分诉讼请求不属于行政审判权限范围。原审法院裁定驳回起诉适用法律正确，应予维持。本院对上诉人的上诉请求依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年一月六日