高**、葛**等与杭州**委员会一审行政判决书

审理经过

高**、葛**、沈**、娄**、袁**不服杭州**委员会（以下简称市建委）颁发给杭州**源新区开发建设指挥部（以下简称桃**区指挥部）的建筑工程施工许可证（编号：330100201404100118），于2014年7月31日以邮寄方式向本院提起行政诉讼。本院对五原告的起诉进行审查并经其补正相关材料后，于同年8月14日立案受理并依法组成合议庭，于次日向被告市建委邮寄送达起诉状副本及应诉通知书等。因桃**区指挥部与本案被诉行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。同年9月23日本院公开开庭审理了本案。原告高**、葛**、沈**、娄**的委托代理人蒋**、被告市建委的委托代理人蒋**、朱*、第三人桃**区指挥部的委托代理人江*到庭参加诉讼。原告袁**经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。

被告市建委于2014年4月10日作出编号为330100201404100118的建筑工程施工许可证，许可第三人桃源新区指挥部实施桃源街一期（云锦路－下塘河）道路工程。

被告市建委在法定期限内向本院提供的作出被诉具体行政行为的证据如下：

1、建筑工程施工许可证，拟证明被诉行为。

2、施工许可申请表、授权委托书及受托人身份证复印件，拟证明依申请的行政行为。

3、建设用地批准书；

4、建设工程规划许可证及附件、附图；

5、施工图设计文件审查合格书；

6、施工、监理合同及中标通知书；

7、建设工程质量安全监督书；

8、农民工工资缴存证明文件；

9、保函登记表、工程建设担保类等文件；

10、建筑施工企业的安全生产许可证；

11、建造师刷卡确认单；

证据3－11拟证明申报材料。

12、行政处罚立案审批表，拟证明案涉项目存在未核发施工许可证而先行施工的违法行为，故被告对其依法立案予以查处。

被告市建委在法定期限内向本院提供的作出被诉具体行政行为的法律依据为：《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程施工许可管理办法》、《**设部关于加强建筑工程施工许可管理工作的通知》（建办建（1999）67号）、《关于简化杭州市非国有投资建设工程发承包手续的通知》（杭建市通知（2009）16号）、关于印发《杭州市建设行业农民工工资保证金管理规定》的通知（杭建市（2011）213号）、《关于对以出让方式取得土地使用权的建设项目征收城市市政基础设施配套费的通知》（杭财综（2012）204号）、《浙江省深化行政审批制度改革实施方案》（浙政发（2013）19号）等。

原告诉称

原告高**等五人起诉称，原告在诉**委的行政诉讼案件中得知在原告住宅周围正在建设的道路（拱**源新区桃源街）已经获得建筑工程施工许可证。原告认为，该行政许可行为严重侵害了原告的合法权利，理由如下：1、严重影响原告的生活和工作，在没有完成拆迁之前，任何人都不能够取得合法许可证，去改变现状的不动产地貌。2、违反了《中华人民共和国建筑法》第八条的规定。被告的行为程序错误，不符合法律规定。明知申请许可的第三人在违法施工，在没有处罚的情况下未经告知听证等程序批准行政许可不符合法律规定。综上，被告的行为不符合法律规定，侵害了原告的合法权益，原告根据《中华人民共和国行政诉讼法》之规定特提请行政起诉。诉讼请求：1、依法撤销市建委2014年4月10日核发的拱**源新区桃源街的建筑工程施工许可证；2、本案诉讼费用由被告承担。

原告高**等五人在立案时向本院提供了以下证据：

1、建筑工程施工许可证，拟证明被诉行为。

2、行政复议决定书，拟证明具体行政行为经过行政复议。

3、原告身份证复印件，拟证明原告的身份。

被告辩称

被告市建委答辩称，一、被告的施工许可事实证据完备，法律适用正确，程序正当，系合法有效的行政行为。2014年4月10日，被告依建设单位的申请，经审查后核发了编号为330100201404100118的《建筑工程施工许可证》。根据《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条规定和《建筑工程施工许可管理办法》第二条、第四条的规定，被告具有依法核发建筑施工许可的职权依据和法律依据。据此，被告在收到建设单位的施工许可申请之后，审查其具备了用地批准、规划许可、施工单位、安全质量监督、资金保障等条件，符合法律规定，遂予许可，并无不当。二、原告的诉请事由缺乏事实和法律依据。本案中，原告并未能提供证明许可违法的证据。对建设单位未领许可证而施工的行为一直在查处中，责令停工、要求办理相关手续以及后续的立案处罚程序并未停止，且法律并未强制性规定核发许可证必须以处罚终结为前提条件。综上，被告认为原告的请求无据，请予驳回。

第三人桃源新区指挥部述称，与被告的意见一致，第三人认为本案所涉的具体行政行为并无违法之处，恳请法院依法维持。

第三人桃源新区指挥部未提交书面证据。

庭审中，各方当事人就被告作出的被诉建筑工程施工许可（编号：330100201404100118）行为是否合法为争议焦点展开质证和辩论。

对被告市建委提供的证据1－12，原告高**、葛**、沈**、娄**质证如下：对证据1的合法性有异议，认为没有建设项目立案及批准文件，没有土地使用权证，且没有拆迁完毕就批准，不符合《建筑法》第八条的规定。对证据2有异议，认为申请表不真实，其中拆迁许可证或施工现场是否具备现场施工条件完全不真实，是造假的，原告的房屋都在道路上和绿化带上，根本不符合建筑工程正常施工的基本条件。对证据3的真实性有异议，批准的时间是2011年，但是后面的有效期变为2013年到2018年；申报材料中没有国有土地使用权证，严重违反法律规定，根据《城乡规划法》第四十条的规定，已经办理该建筑工程用地批准手续，办理用地批准手续是建筑工程依法取得的土地使用权的必经程序，只有依法取得土地使用权，建筑工程才能开工。对证据4的合法性有异议，认为规划许可证没有前置批准文件，没有项目立项批准文件，没有建设项目选址意见书或规划条件。对证据5的合法性有异议，认为没有设计单位资质证书，没有设计人员资质证书复印件。对证据6的合法性有异议，建筑工程委托监理合同是2011年11月签的，而建设工程规划许可证是2013年9月颁发的，严重违反法律规定，监理必须是合法监理，建设项目没有经过批准并签订合同是不能监理的；合同没有工期，根据《合同法》规定是无效合同。对证据7的合法性有异议。对证据8的合法性有异议，建设单位没有盖章，不符合法律规定。对证据9－11的真实性有异议。对证据12的合法性有异议，建设项目违法建设，没有依申请查处立案后，没有调查就进入下一道程序，没有对建设单位、施工单位及监理单位进行处罚，只作了停工通知。原告袁**经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为其放弃质证权利。

第三人桃源新区指挥部对被告市建委提供的证据1－12均无异议。

对五原告提供的证据1－3，被告及第三人均无异议。

经庭审质证，本院对证据作如下确认：被告提供的证据1与五原告提供的证据1内容同一，载明被诉具体行政行为，能够证明被诉具体行政行为的内容，予以采信；被告提供的其他证据内容真实，与本案具有关联性，予以采信；五原告提供的其他证据符合证据三性，予以采信。

本院查明

根据上述予以采信的证据及各方当事人的陈述，本院认定以下事实：2014年4月9日，第三人桃源新区指挥部向被告提出建筑工程施工许可申请，并提交了申请表、授权委托书、建设用地批准书、建设工程规划许可证及附件附图、施工图设计文件审查合格书、施工、监理合同及中标通知书、建设工程质量安全监督书、农民工工资缴存证明文件、保函登记表、工程建设担保类等文件、建筑施工企业的安全生产许可证等材料。被告经审查后，于次日核发了编号为330100201404100118的《建筑工程施工许可证》。五原告获知后，于同年5月24日向杭州市人民政府提起行政复议申请，要求确认被告作出该《建筑工程施工许可证》违法。同年7月16日，杭州市人民政府作出杭政复（2014）118号《行政复议决定书》，维持被告作出的编号为330100201404100118的《建筑工程施工许可证》具体行政行为。五原告仍不服，依法向本院提起行政诉讼。

另查明，五原告是杭州市拱墅区半山镇金星村村民。2013年6月21日，原告高**、葛**、袁**、娄**等人向被**建委共同提出《申请履行法定职责的报告》一份，要求被告履行法定职责，立即依法查处第三人桃源新区指挥部未取得施工许可、擅自进行桃源路的道路施工行为。被**建委收到上述报告后，经查，认定桃源街（云锦路-下塘河）道路工程存在未办理施工许可证施工，遂于同年7月29日向第三人桃源新区指挥部发出了《责令停工通知单》，责令第三人停止该工程建设，待办妥相关手续后另行通知是否复工。2014年4月，被**建委对第三人桃源新区指挥部未取得施工许可证擅自进行桃源街一期（云锦路-下塘河）道路工程行为予以立案，相关调查处理工作尚在进行中。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；……”。据此，被**建委作为案涉道路工程的国家建设行政主管部门，具有颁发建筑工程施工许可证的法定职权。又根据该法第八条规定：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已经落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件。建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。”本案中，被告依第三人申请，对第三人提交的建筑工程施工许可申请材料进行审查，认为符合上述法律规定，向其核发《建筑工程施工许可证》（编号：330100201404100118），该许可内容与程序合法。且被告对第三人未取得施工许可进行施工违法行为的查处，不影响第三人具备法定条件后申请并获取施工许可。同时，被诉具体行政行为系建筑工程施工许可，尚不构成直接涉及原告与他人之间重大的利益调整，可不认定为应当听证的“重大或者直接利益相关”的情形，故被告未启动听证程序并无不当。

综上，原告高**等五人起诉要求撤销被告市建委作出核发《建筑工程施工许可证》（编号：330100201404100118）的诉讼理由不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。依照最**法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告高**、葛**、沈**、娄**、袁**的诉讼请求。

案件受理费50元，由五原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省**民法院。并向杭州**民法院预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号12×××68，户名浙江省**民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤诉处理。

裁判日期

二〇一四年十一月六日