杭州市**督管理局与刘**一案二审行政判决书

审理经过

上诉人刘**因市场行政监督及行政赔偿一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西行初字第90号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

2015年2月13日，杭州市**督管理局（以下简称西湖市场监管局）作出杭西市监古函告字（2015）001号《投诉（举报）处理告知函》并附《我局关于“谁是打鬼高手”游戏投诉不予立案的情况说明》（以下简称涉案告知函），认定刘**被取消获奖资格的原因是刘**等人在游戏中存在刷分行为，所以对刘**投诉杭州**限公司（以下简称开讯公司）违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条规定要求查处的事项决定不予立案。

原审原告起诉请求，1、撤销西湖市场监管局涉案告知函；2、确认西湖市场监管局不予立案及不予处罚的行为违法；3、西湖市场监管局向刘**作出书面道歉；4、西湖市场监管局赔偿刘**精神损失费1元；5、本案诉讼费由西湖市场监管局承担。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2015年1月19日，刘**通过杭州市工商管理热线12315进行电话投诉，投诉内容为：开讯公司搞虚假活动，欺骗消费者，要求工商部门查处。西湖市场监管局所属的古荡工商所于同日收到该投诉，随后进行了调查，并于2015年1月27日办理了延期立案审批手续。经调查查明：开讯公司于2015年1月9日至16日在微信公众号开讯视频举办了“谁是打鬼高手”的有奖游戏活动。刘**用“缇啦米*”的微信名参加该游戏。后开讯公司认定刘**等人在游戏中存在刷分的作弊行为，于是取消了其游戏成绩，将奖品颁发给了微信名为“钟馗打鬼”的游戏参与者北京的陈先生。奖品为苹果9.7英寸的平板电脑一台，价值3388元。2015年2月3日，刘**打电话给西湖市场监管局所属的古荡工商所询问事情进展，该所工作人员口头告知作不予立案处理。刘**要求提供书面回复，西湖市场监管局未予理会。为此刘**于2015年2月6日以西湖市场监管局不作为为由向杭州市西湖区人民政府提起行政复议。同日，西湖市场监管局办理了不予立案的审批手续。2015年2月13日，西湖市场监管局作出涉案告知函，并于同年2月15日送达刘**。2015年4月7日，杭州市西湖区人民政府作出杭西政复决字（2015）第8号行政复议决定，驳回了刘**的复议申请。刘**不服西湖市场监管局作出的涉案告知函，于2015年5月13日诉至法院。原审法院另查明，西湖市场监管局于2014年6月设立，是主管全区工商行政管理、质量技术监督、食品药品监督管理的区政府工作部门。

一审法院认为

原审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第三条第二款规定，县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级，下同）工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。西湖市场监管局作为具有工商行政管理职责的县级监督检查部门，依法具有查处不正当有奖销售行为的法定职责。反不正当竞争法第十三条规定，经营者不得从事下列有奖销售：（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。从西湖市场监管局提交的有效证据看，开**司组织的游戏活动确有奖品，奖品价值也未超过5000元，且奖品也颁发给了其中的游戏参与者，而该游戏参与者也非内定人员。因此西湖市场监管局对刘**投诉事项作出不予立案决定符合法律规定。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定，工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。《浙江省工商行政管理局关于工商行政处罚程序的补充规定》第十五条规定对于不予立案的投诉、举报、申诉，办案机构应在本机关负责人批准后的十个工作日内，将结果和理由告知具名的、附有联系地址或方式的投诉人、申诉人、举报人。前款规定的投诉人、申诉人、举报人明确要求书面告知的，办案机构应当书面告知。西湖市场监管局于2015年1月19日收到投诉，于1月27日办理延期立案审批手续，于2月6日经负责人批准决定不予立案，于2月15日将不予立案结果和理由书面告知刘**，各个环节的办理期限均符合法律规定。因此西湖市场监管局作出涉案行政行为的程序合法。前述“十五个工作日”是指扣除法定节假日后的天数，从2015年1月19日起算，截止日为2015年2月9日。需要指出的是，反不正当竞争法第十三条第（一）项规定所针对的是两种违法行为：一是谎称有奖；二是故意让内定人员中奖。至于刘**关注的开**司对刘**游戏作弊行为的认定是否正确，并不属于上述违法行为的构成要件。西湖市场监管局不予立案决定的理由说明上欠妥当，但该说明欠妥属于表达上的错误，不属于程序瑕疵，不影响涉案行政行为的合法性。综上，西湖市场监管局作出的涉案行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。刘**的起诉无理由，其诉讼请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回刘**的诉讼请求。案件受理费50元，由刘**负担。

上诉人诉称

宣判后，刘**不服，向本院上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，明显违法裁判，请求撤销原审判决、依法改判；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人西湖市场监管局答辩称，被上诉人于1月19日接到上诉人举报后，由于不知道上诉人的地址，因此在2月3日口头告知上诉人不予立案的决定，此点上诉人已在行政起诉书中予以确认。由于对作出决定是书面还是口头形式并没有规定，因此被上诉人在2月3日口头作出不予立案的决定程序完全合法。同时，在口头告知后，上诉人要求给予书面答复，因此，2015年2月6日被上诉人办理作出不予立案书面答复的审批手续后，于2月13日出具涉案告知函，并于2月15日向上诉人进行邮寄，程序合法。另外，被上诉人不予立案的决定事实清楚，符合法律规定，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定，“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案”。第十九条规定，“对于不予立案的投诉、举报、申诉，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面记录留存。”《浙江省工商行政管理局关于工商行政处罚程序的补充规定》第十五条规定，“对于不予立案的投诉、举报、申诉，办案机构应在本机关负责人批准后的十个工作日内，将结果和理由告知具名的、附有联系地址或方式的投诉人、申诉人、举报人。前款规定的投诉人、申诉人、举报人明确要求书面告知的，办案机构应当书面告知。”

本案中，西**监管局在接到举报后，执法人员依法对刘**所述内容进行了调查核实，制作了询问笔录，收集了相关材料，经查实，认为涉案开迅公司并不存在相关违法行为，遂作出不予立案决定并无不当。程序上，西**监管局经审批延长核查期限后，于2015年2月3日电话告知刘**不予立案的处理结果亦符合办案程序。由于刘**在举报时未明确要求书面告知处理结果，且未留有联系地址，在刘**要求西**监管局出具书面处理结果后，西**监管局于2015年2月6日办理了书面不予立案的审批手续，于2015年2月13日作出涉案告知函，并于同年2月15日向刘**邮寄送达，刘**自认于次日收到涉案告知函，该程序亦符合规定。西**监管局作出的案涉告知函符合法律规定，刘**的赔偿请求不能成立，不予支持。原审法院遗漏刘**的行政赔偿请求，本院予以指正。

综上，刘**的赔偿请求不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人刘**的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十一条第二款，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

1、驳回刘**的行政赔偿请求；

2、驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人刘**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十二日