余**与温州市**鹿城分局不履行法定职责二审行政裁定书

审理经过

上诉人余**因诉温州市**鹿城分局（以下简称鹿**分局）不履行法定职责一案，不服温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿行初字第128号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2014年3月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审裁定认定：2000年10月27日，经鹿**分局核准，余**、赵**登记成立“温州市鹿城区小南五洲火锅城”，该个体工商户的注册号为“3303023f30747”、组成形式为“个体工商户（合伙经营）”、经营场所为“温州市小南路五洲大厦一层85-86号”、经营范围及方式为“火锅”。2001年8月3日，经申请人余**、赵**申请，鹿**分局核准了该个体工商户的字号名称和经营范围变更登记，字号名称由“温州市鹿城区小南五洲火锅城”变更为“温州市鹿城区小南‘小南门’酒店”，经营范围由“火锅”变更为“火锅、炒菜”。2002年2月7日，赵**退出合伙，经申请人余**申请，鹿**分局核准了该个体工商户的经营者和组成形式的变更登记，经营者变更为余**一人，组成形式由“个体工商户（合伙经营）”变更为“个体工商户（个人经营）”，并重新登记注册号为3303023171041。2003年7月10日，鹿**分局对该个体工商户作出字号名称、经营范围及方式变更登记，字号名称由“温州市鹿城区小南‘小南门’酒店”变更为“温州市鹿城区小南派克酒园”，经营范围及方式由“中式餐饮”变更为“中西式餐饮、零售”。2010年8月17日，余**在温州市**有限公司诉其买卖合同纠纷案的庭审过程中，陈述其于2010年8月16日知道涉案工商登记。余**认为涉案工商登记系他人冒用原告名义所申请，鹿**分局未尽审慎审查义务，应依职权撤销该工商登记，故提起本案诉讼。

一审法院认为

原审裁定认为，《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”。余*胜于2010年8月17日参加与温州市**有限公司买卖合同纠纷案的庭审中，承认其已于2010年8月16日知道鹿**分局作出温州市鹿城区小**酒园的工商变更登记。余*胜对该工商登记有异议的，应当在知道之日起2年内提起行政诉讼，否则不再纳入人民法院审查范围。本案中，余*胜提起诉讼，要求鹿**分局履行法定职责纠正错误，其实质是对涉案工商登记提出异议，但此次起诉距其知道涉案工商登记行为之日已超过2年时间，若对本案进行实体审查，必然将使涉案工商登记重新纳入人民法院的审查范围，从而规避行政诉讼法所规定的起诉期限，违反法律规定。因此，余*胜关于本案的起诉，不符合法定要件，依法应予驳回。据此裁定：驳回余*胜的起诉。

上诉人诉称

上诉人余*胜诉称：1.本案系履行法定职责之诉，被上诉人应当履行职责撤销工商变更登记。2.《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定的起诉期限是针对作为类行政行为而言，行政不作为诉讼不能适用。原审裁定适用该条规定驳回上诉人的起诉错误。请求裁定将本案发回原审法院重审。

被上诉人辩称

被上诉人鹿**分局辩称：1.被上诉人对余**的工商变更登记事实清楚、程序合法、符合法律规定。2.余**在2000年10月至2013年12月期间，从未向被上诉人申请撤销涉案工商变更登记，也从未向被上诉人提交他人冒名登记的相应证据，被上诉人没有理由和依据撤销涉案的工商变更登记。3.被上诉人作出涉案工商变更登记至余**起诉已经超过5年最长起诉期限，且余**在两年前的民事诉讼中已经知道涉案的工商变更登记内容，现其起诉已经超出法定的起诉期限。4.余**要求被上诉人履行纠正错误工商变更登记的法定职责，其实质是对该登记行为提出异议。若对该案进行实体审理，必然将涉案工商变更登记重新纳入司法审查，从而规避行政诉讼法所规定的起诉期限。因此，原审裁定依据《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条的规定驳回余**的起诉正确。请求驳回上诉，维持原审裁定。

二审诉讼期间，上诉人余**向本院提交（2013）温鹿行初字第94号行政裁定书和行政诉状，据此证实余**在2013年起诉温州市地方税务局鹿**分局税务行政登记时才知道涉案工商变更登记的全部内容。上述证据在一审举证期限内无正当理由未提交且不属新的证据，本院不予接纳。

双方当事人在一审诉讼中提供的证据均随卷移送本院，本院对证据的认证意见与原审裁定一致。根据上述证据本院认定：2000年10月27日，经鹿**分局核准，余**、赵**登记成立“温州市鹿城区小南五洲火锅城”，该个体工商户的注册号为“3303023f30747”、组成形式为“个体工商户（合伙经营）”、经营场所为“温州市小南路五洲大厦一层85-86号”经营范围及方式为“火锅”。2001年8月3日，鹿**分局核准了该个体工商户的字号名称和经营范围变更登记，字号名称由“温州市鹿城区小南五洲火锅城”变更为“温州市鹿城区小南‘小南门’酒店”，经营范围由“火锅”变更为“火锅、炒菜”。2002年2月7日，鹿**分局核准了该个体工商户的经营者和组成形式的变更登记，经营者变更为余**一人，组成形式由“个体工商户（合伙经营）”变更为“个体工商户（个人经营）”，并重新登记注册号为3303023171041。2003年7月10日，鹿**分局对该个体工商户作出字号名称、经营范围及方式变更登记，字号名称由“温州市鹿城区小南‘小南门’酒店”变更为“温州市鹿城区小南派克酒园”，经营范围及方式由“中式餐饮”变更为“中西式餐饮、零售”。2010年8月17日，余**在温州市**有限公司诉其买卖合同纠纷案的庭审过程中，陈述其于2010年8月16日知道“温州市鹿城区小南派克酒园”工商登记在其名下。

本院认为

本院认为，《信访条例》第二条第一款规定：“本条例所称信访，是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动。”余**如对鹿**分局作出的涉案工商变更登记有异议，可在法定期限内就该工商变更登记行为申请行政复议或提起行政诉讼进行救济。现余**申请鹿**分局履行职责自行纠正涉案工商变更登记，其实质属于上述条款规定的信访行为。鹿**分局对其信访请求是否存在推诿、敷衍、拖延的情形，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。原审裁定驳回上诉人的起诉结果正确，本院予以维持。上诉人余**的上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年四月二日