汤**与诸暨市浬浦镇人民政府一审行政判决书

审理经过

原告汤**因要求确认被告诸暨市浬浦镇人民政府于2014年6月作出的强制拆除行为违法，于2015年8月4日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，于2015年8月6日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年10月8日公开开庭审理了本案。原告汤**及其委托代理人杨**、杨**，被告诸暨市浬浦镇人民政府的法定代表人袁**及其委托代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告诸暨市浬浦镇人民政府于2014年6月拆除了原告汤谓川坐落于诸暨市浬浦镇陶姚村娄村自然村*头顶的养殖场。

原告诉称

原告汤*川诉称：原告系浬浦镇娄村村民，自1987年开始，原告一家为响应政府号召发展养殖业，经过28年的发展，原告的养殖场已经具备一定的规模，原告按照相关部门的要求投资建房，建造无害化处理池、硬化路面等养殖设施。2014年5月至9月，原告未得到任何书面通知，在未告知原告相应权利的情况下，诸暨市浬浦镇人民政府分两次将原告养殖场强制拆除，致使原告财产受到重大损失。原告认为被告作为政府机关应当依法办事，履行相应的程序，告知相应的权利。被告强制拆除原告养殖场的行为违反了国家法律的规定，为维护自身的合法权益，特提起诉讼，请求：一、确认被告强制拆除原告养殖场的行为违法；二、本案诉讼费由被告承担。

原告汤**在举证期限内向本院提交了如下证据：

一、《浙江省农村集体土地承包权证》、《税务登记证》（副本）、《动物防疫条件合格证》（副本）、《个体工商户营业执照》（副本）各一份，用以证明原告开设养殖场合法有效的事实；

二、证人蒋*、郭*、楼*分别出具的书面证明

各一份，用以证明2014年6月，被告对原告养殖场实施了强

制拆除行为的事实；

三、当庭申请证人蒋*出庭作证之证言。证人蒋*陈述：其与原告是朋友。2014年6月份的时候，其在中金房产开发的“碧水豪庭”小区办事，看见镇政府的车去拆违章，其去时，看见被告的赵**在拍照，说“好了，拆掉好了”。镇政府的人其认识的。其看见挖掘机到现场，其站了不超过五分钟时间就走了，整个拆除过程其没看见；

四、当庭申请证人楼某出庭作证之证言。证人楼某陈述：具体时间记不清了，其看见很多轿车往养猪场那里去了，其跟过去看，人很多，有人问赵镇长怎么办，赵镇长说扒下来，具体是哪个镇的赵镇长其不清楚。其看到挖机扒了几下就回家了；

五、当庭申请证人郭*出庭作证之证言。证人郭*陈述：去年6月份，几号忘了，上午八点钟的样子，原告打电话给其，说猪棚被拆掉了。其去时见斜坡上有很多人，具体是赵**在指挥怎么拆。现场参与拆除的人有四、五十个。其认识赵**。原告也在现场，未看到与拆除的人发生矛盾。

上述证据三、四、五，用以证明被告于2014年6月在其副镇长带领下，对原告养殖场实施了强制拆除行为的事实。

被告辩称

被告诸暨市浬浦镇人民政府辩称：被告没有实施对原告养殖场的强制拆除行为。被告根据《中华人民共和国土地管理法》、《浙江省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》、《中华人民共和国城乡规划法》等相关规定，结合诸暨市人民政府诸**（2013）17号《诸暨市禁养区生猪养殖场关停搬迁五年行动计划》的规定，责成浬浦**济合作社与原告就养猪场关停、自行拆除违法建筑退宅还耕等事宜达成一致。浬浦**济合作社与原告达成退宅还耕口头协议后，原告自行安排了拆除。

2014年8月11日，浬浦**济合作社与原告签订了书面的《退宅还耕协议》，协议约定：由原告在协议签订后支付3万元，余款2万元在完成养殖场等区域的退宅还耕后付清。现浬浦**济合作社已经支付了款项5万元。

综上，由于被告未实施对原告养殖场的强制拆除行为，其要求确认强制拆除行为违法缺乏事实依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告诸暨市浬浦镇人民政府在举证期限内向本院提交了如下证据、依据：

一、组织机构代码证复印件一份，用以证明被告主体身份；

二、《退宅还耕协议》（甲方为陶姚村经济合作社，乙方为汤谓川，落款时间为2014年8月11日）一份，用以证明本案所涉原告养殖场以及占地范围内的建筑、花木等地上建筑，已通过补偿形式予以清除。协议约定补偿费用为5万元，并对复耕期限及支付方式进行了约定的事实；

三、《每周集中办公记录》一份，用以证明诸暨市浬浦镇陶姚村经济合作社与原告签订《退宅还耕协议》是经村经济合作社讨论同意的事实；

四、记账凭证二份，进账单、证明（收据）、陶姚村政策处理费清单各一份，用以证明诸暨市浬浦镇陶姚村经济合作社分两次将五万元支付给原告，已经履行款项交付义务的事实；

五、《诸暨市禁养区生猪养殖场关停搬迁五年行动计划》（诸**（2013）17号），用以证明对原告养殖场予以拆除所适用的文件；

六、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《浙江省土地管理法实施条例》第三十三条，用以证明对原告养殖场予以拆除所适用的法律法规。

经庭审质证，原告对被告提供的证据一的真实性无异议，但认为与争议焦点无关联性；对证据二的真实性无异议，对其合法性提出异议，认为协议于2014年8月11日签订，而强制拆除日期为2014年5、6月间，早于协议签订时间；且协议签订时就已为还耕状态；猪棚在拆除前是9分，协议上却为2亩9分。故该证据不能证明被告拆迁行为的合法性；对证据三的真实性无异议，对其证明目的提出异议，认为，1、办公时间记载为8月12日，没有记载年份，假定为2014年，但强制拆除时间系2014年5、6月份，故该证据与被告强制拆除的行为无关联性。2、该证据记载“汤谓川土地开发复耕”，并未认定原告的养猪场是违法建设。3、该办公记录系陶姚村经济合作社作出的，并非被告，故不能证明被告实施强制拆除行为的合法性；对证据四的真实性无异议，对其证明目的提出异议，认为该款项系在被告实施强制拆除行为后及诸暨市浬浦镇陶姚村经济合作社骗取原告签订协议后支付，与被告的强制拆除行为没有关联性，也不能证明其合法性；对证据五，认为不属于法律法规，且不能证明原告的养猪场位于诸暨市禁养区，故对原告不具有法律约束力。

被告对原告提供的证据一的真实性无异议，但认为《承包权证》中记载的“承包方”并非原告，且只能证明存在承包行为，并不能证明承包土地上搭建的建筑是合法的；对证据二，认为陈述内容不符合实际，概念模糊，对强拆实施主体是不是被告存在矛盾，该证言不能作为证明被告实施强拆的依据；对证据三，认为蒋*与原告是多年朋友，且其并未看到拆除过程，不能作为认定案件事实的有效证据；对证据四，认为证人楼某并未看见具体的拆除行为，且其也不能判定实施拆除行为的主体是被告，该证据不能作为认定案件事实的有效证据；对证据五，认为证人郭*与原告一起做过泥工，存在利害关系，不能作为认定案件事实的有效证据；且其也陈述在整个拆除过程中，没有发生冲突，是和平的拆除。

本院对上述证据认证如下：

本院查明

被告提供的证据一至证据五，本院对其真实性予以确认；证据六，《中华人民共和国城乡规划法》及《中华人民共和国土地管理法》系现行生效法律规范，可以适用本案；对《浙江省土地管理法实施条例》的真实性本院不予确认。

原告提供的证据一，符合证据三性，但不能证明原告养殖场上建筑物的合法性；证据二，因证人已出庭作证，且与证据三、四、五中当庭陈述的证言能相互印证，可证实2014年6月，被告对原告养殖场实施强制拆除行为的事实，故本院对证据二、三、四、五均确认为有效证据。

经审理查明，原告汤**在其家庭承包的土地上建有养殖场用于生猪养殖。2013年1月24日，诸暨市人民政府作出《诸暨市禁养区生猪养殖场关停搬迁五年行动计划》，计划用五年时间全面完成本市禁养区内生猪养殖场关停搬迁工作，并规定了相应的补助政策。2014年6月，被告诸暨市浬浦镇人民政府组织人员对原告汤**的养殖场进行了拆除。2014年8月11日，被告诸暨市浬浦镇人民政府责成诸暨市浬浦镇陶姚村经济合作社与原告汤**补签《退宅还耕协议》一份。后诸暨市浬浦镇陶姚村经济合作社分别于2014年11月28日、2015年3月19日支付给原告汤**补偿款30000元、20000元。原告汤**认为被告的强制拆除行为违法，遂提起行政诉讼。

另查明，原告汤**于2013年5月20日申请取得诸暨**养殖场个体工商户营业执照，2013年5月21日申请取得诸暨**养殖场动物防疫条件合格证，2013年5月22日办理诸暨**养殖场税务登记证，但涉案养殖场建筑物未取得合法审批手续。还查明，被告在拆除涉案养殖场前未作出行政强制执行决定、未告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼等权利，强制拆除过程中未制作行政强制执行笔录。原告汤**建造的养殖场位于诸暨市浬浦镇陶姚村娄村自然村集体土地上，属于诸暨市浬浦镇规划区域内。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第六条规定，省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。本案中，原告汤**建造的养殖场位于诸暨市浬浦镇陶姚村娄村自然村集体土地上，属于诸暨市浬浦镇规划区域内；被告诸暨市浬浦镇人民政府具有法律赋予查处在乡、村庄规划区域内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的法定职权。故本案被告主体资格适格。

《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告拆除原告养殖场前，既未作出限期自行拆除决定、行政强制执行决定，又未给予原告应该享有的陈述、申辩等权利，也未告知原告享有申请行政复议或提起行政诉讼等权利，更未履行催告、公告程序，违反法律规定。鉴于该行政行为不具有可撤销内容，现原告诉请要求确认被告拆除原告位于诸暨市浬浦镇陶姚村娄村自然村*头顶养殖场的行为违法，理由成立，本院予以支持。被告辩称其未实施对原告养殖场的强制拆除行为，涉案养殖场系原告自行拆除依据不足，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决如下：

裁判结果

确认被告诸暨市浬浦镇人民政府于2014年6月强制拆除原告汤谓川坐落于诸暨市浬浦镇陶姚村娄村自然村*头顶养殖场的行为违法。

案件受理费50元，由被告诸暨市浬浦镇人民政府负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省**民法院（开户行：绍**行营业部；户名：绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13—9008.汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一五年十一月二日