杨**与岱山县住房和城乡建设局不履行法定职责二审判决书

审理经过

上诉人杨**诉被上诉人岱山县住房和城乡建设局（下称岱山县建设局）不履行规划变更法定职责一案，不服浙江省岱山县人民法院（2012）舟岱行初字第12号行政判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月24日立案受理后，依法组成合议庭，并于2012年12月31日公开开庭进行了审理。上诉人杨**及其委托代理人邱**，被上诉人岱山县建设局的委托代理人陈**、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：原告于2011年1月提出建房申请，要求建造层次五层，建设用地面积130.18平方米，经被告审核后，原告于2011年6月30日取得建设用地规划许可证，载明用地面积为130.18平方米。同年8月9日原告取得建设工程规划许可证，载明建设规模为255.8平方米。2012年1月8日原告动工建房，同年3月27日被告以原告超面积建设为由，向原告送达《责令停止违法行为通知书》，当天原告向被告口头要求变更规划许可，次日原告向被告书面提交申请，被告至今未作书面答复。原告不服，于2012年7月9日向法院提起行政诉讼。

一审法院认为

原审法院认为：根据《中华人民共和国行政许可法》第三十二条第二款“行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证”及第四十九条“被许可人要求变更行政许可事项的，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请；符合法定条件、标准的，行政机关应当依法办理变更手续”之规定，本案中被告作为政府的职能部门，依法负有履行答复的职责，被告在收到原告要求变更规划申请后，未在法定期限内履行法定职责予以答复，行为违法。但原告在要求申请变更规划时，房屋已建至第二层，且目前被告向原告所颁发的两规划证许可证已被舟山**民法院判决确认合法，现要求被告继续履行法定职责已无实际意义。据此，依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（一）项之规定，判决：确认被告岱山县住房和城乡建设局对原告杨**的申请不履行法定职责的行为违法。案件受理费50元，由被告岱山县住房和城乡建设局负担。

上诉人诉称

宣判后，杨**不服，向本院提起上诉称：一、上诉人要求变更规划许可的申请符合《中华人民共和国城乡规划法》（下称《城乡规划法》）第四十二条之规定，被上诉人不履行职责予以变更是违法的；二、被上诉人不履行规划变更法定职责在前，法院判决两规划许可证在后，原审判决认为要求被上诉人继续履行法定职责已无实际意义，违反审判程序，适用法律错误，剥夺上诉人要求被上诉人依法履行法定职责的权利。综上，请求本院撤销原判，依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人岱山县建设局答辩称：一、上诉人杨**于2012年3月28日提出的“申请书”所涉相关内容，被上诉人已立案查处，不存在需要答复的事实；二、在法院终审判决已经确认被上诉人两规划许可行为合法的情况下，本案一审判决被上诉人不履行法定职责违法已无实际意义。综上，请求本院依法作出裁判。

本院查明

二审庭审中双方当事人主要围绕上诉人杨**是否向被上诉人岱山县建设局提出过变更建设工程规划许可的书面申请，规划变更是否被上诉人的法定职责以及被上诉人是否根据上诉人的申请履行该法定职责等审理重点进行质证与辩论。本院经审理查明的事实与原**院认定的事实相同，故对原**院认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为：根据《中华人民共和国行政许可法》（下称《行政许可法》）第四十九条以及《城乡规划法》第四十三条的规定，被上诉人岱山县建设局作为城乡规划主管部门，有对镇规划区内的建设项目进行建设工程规划许可及变更相关规划许可的法定职权。关于上诉人杨**是否向被上诉人岱山县建设局提出过变更建设工程规划许可的书面申请以及被上诉人是否根据上诉人的申请履行法定职责的问题，被上诉人认为上诉人向其提交的“申请书”时间是在规划行政处罚立案以后，内容上要求对规划许可进行核实，并未涉及规划变更申请；上诉人则认为其于2012年3月28日提出书面变更申请之前一直以口头形式提出变更申请，而被上诉人并未答复或变更。根据《行政许可法》第三十二条第二款的规定，被上诉人岱山县建设局在收到上诉人杨**的书面申请以后，应该进行审查，决定是否受理。如果被上诉人认为上诉人的变更申请不符合法定受理条件，应出具加盖被上诉人机关专用印章和注明日期的书面凭证。而本案中被上诉人岱山县建设局在收到上诉人杨**于2012年3月28日提出的变更申请后，至今未作出任何答复，显然违反了《行政许可法》的上述规定，原审法院认定被上诉人不答复的行为违法，妥当。至于被上诉人是否应根据上诉人杨**的申请变更相关建设工程规划许可的问题，虽然上诉人申请变更规划在先，法院判决确认规划许可行为合法在后，但由于本案原审判决前，上诉人杨**申请变更的建设工程规划许可以及相关建设用地规划许可的行为已经为本院生效判决［即（2012）浙舟行终字第19号、第20号行政判决］确认合法，原审法院若以此要求被上诉人继续履行法定职责则已无实际意义，故其作出确认违法判决亦属妥当。

综上，上诉人杨**的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人杨**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年一月三十日