陈**与厦门市城市管理行政执法局二审判决书

审理经过

上诉人陈**因被上诉人厦门市城市管理行政执法局（以下简称市行政执法局）城建行政决定一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思行初字第21号行政判决，向本院提出上诉。本案依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决查明，厦门市思明区晃岩路47号权利人为厦门市国土资源与房产管理局，属第一批鼓浪屿历史风貌建筑认定名单中确认的历史风貌建筑，保护等级为一般保护。该处房屋属于公房，作为住宅出租，陈**为其中房屋的租户。

2012年8月起，陈**未经相关行政主管部门批准，擅自在晃岩路47号东面、北面建造建筑物、构筑物及设施：一是在晃岩路47号房屋东面的公共用地上建设，用于经营餐饮：1.钢架铁皮建筑物，建筑面积12平方米，作为厨房使用；2.在厨房边用木板和铁皮搭建一间简易构筑物，建筑面积3.92平方米，作为卫生间。二是在晃岩路47号房屋北面、晃岩路边的墙体上，建造钢架铁皮雨披和钢架木台板，用于商业经营。钢架铁皮雨披长度4.1米，宽度1.1米；钢架木台板长度12.6米，宽度0.34米。三是在晃岩路47号房屋北面的公共用地上建造：1.钢架结构建筑物，建筑面积38.71平方米；2.木平台，面积约63平方米；3.海鲜池一处。均用于商业经营。四是在晃岩路47号房屋的北面：1.在公共通道上设置铁门，长度1.8米，高度0.9米；2.在公共通道上建造木平台（包括木制隔栏），面积约6平方米；3.在公共楼梯上铺设防腐木，楼梯面积5.4平方米。

2013年9月30日，市行政执法局发出责令改正通知书（NO：0002104），要求晃岩路47号建设户到厦门市鼓浪屿-万石山风景名胜区行政综合执法大队接受调查。

2013年10月8日，市行政执法局下属厦门市鼓浪屿-万石山风景名胜区行政综合执法大队对陈**上述违法建设行为予以立案。

2013年10月25日，市行政执法局作出厦城执法告（2013）274号告知书，拟作出“责令陈**自收到决定书之日起十五日内自行拆除上述违法建设，恢复原貌。逾期不拆除的，我局将依法予以强制拆除”的决定，并依法送达陈**。

2013年11月3日，陈**针对市行政执法局作出的告知书提交答辩意见。

2013年11月27日，市行政执法局作出厦城执法（2013）324号责令拆除违法建设决定，认定陈**存在上述违法建设行为，并责令陈**自收到决定书起十五日内自行拆除上述违法建设，逾期不拆除的，市行政执法局将依法予以强制拆除。2013年12月1日，陈**收到该决定书。

2013年12月12日，陈**不服市行政执法局作出的决定书，向厦门市人民政府提起行政复议。

2014年1月9日，厦门市人民政府作出（2013）133号行政复议决定书，维持市行政执法局作出的厦城执法（2013）324号决定书。

陈**仍不服，向厦门**民法院提起诉讼。

一审法院认为

原审法院认为，根据《厦门经济特区鼓浪屿历史风貌建筑保护条例》第四十二条、《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条的规定，擅自在历史风貌建筑保护范围内新建、扩建建筑物或构筑物的，由城市管理行政执法部门予以处罚。据此，对辖区内擅自在历史风貌建筑保护范围内新建、扩建建筑物或构筑物的违法行为进行处罚系市行政执法局的法定职责。

程序方面。关于陈**认为市行政执法局执法时未出示执法证件的问题。从市行政执法局提交的现场勘验笔录及照片显示，现场勘验时执法人员身着制服，有两名见证人在场见证，且陈**当场签收执法人员现场发出的责令改正通知书，通知书中亦载明执法人员的姓名及执法证号码，在陈**没有相反证据的情况下，可以认定市行政执法局已经履行告知义务。

同时，市行政执法局在作出被诉决定前，进行了必要的调查、核实，并依法将告知书及时送达给陈**，告知陈**有陈述和申辩的权利。针对陈**的申辩意见，市行政执法局亦在调查核实后，将处理结果在被诉决定中予以载明。市行政执法局作出被诉决定后，亦及时将决定书送达给陈**，并依法告知陈**申请行政复议或起诉之权利。据此，市行政执法局作出涉讼处罚决定程序合法。

本院查明

事实认定方面。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。同时依照《厦门经济特区鼓浪屿历史风貌建筑保护条例》第十一条第三款、第十二条、第十四条、第十五条的相关规定，在历史风貌建筑保护范围内不得新建、改建、扩建建筑物或构筑物。本案中，晃岩路47号属第一批鼓浪屿历史风貌建筑认定名单中确认的历史风貌建筑。从市行政执法局提供的询问笔录、现场勘验笔录、平面示意图，同时结合晃岩路47号土地房屋权证、历史风貌建筑保护范围图纸等证据，可以认定陈**未经许可，擅自在晃岩路47号东面、北面存在建造建筑物、构筑物及设施行为的事实，对此，陈**除对建设目的有异议外，对未经许可擅自建设的事实亦不否认。因此，对陈**上述违法建造事实，予以确认。

法律适用方面。本案中，陈**未经许可，擅自在历史风貌建筑晃岩路47号保护范围内建造建筑物、构筑物及设施。市行政执法局依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条、《厦门经济特区鼓浪屿历史风貌建筑保护条例》第四十二条第（一）、（二）项的规定，作出厦城执法（2013）324号责令拆除违法建设决定，责令陈**自收到决定书之日起十五日内自行拆除违法建设，适用法律正确，量罚适当。

综上所述，市行政执法局对陈**作出的厦城执法（2013）324号责令拆除违法建设决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四第（一）项之规定，判决：维持市行政执法局于2013年11月27日作出的厦城执法（2013）324号责令拆除违法建设决定。案件受理费50元，由陈**负担。

原审原告陈**不服原审判决，上诉称，一、一审判决认定被上诉人程序合法，显属错误。根据行政处罚法第四十二条之规定，被上诉人作出责令拆除决定，属于重大行政处罚事项，依法应告知上诉人有申请听证的权利，然而被上诉人未履行告知义务，根据行政处罚法第三条规定，被诉责令拆除决定无效。二、一审认定上诉人对未经许可擅自建设的事实不予否认，与事实不符。本案所涉的房屋院内的所谓“违法建设”，是历史形成的，属于历史遗留问题，被上诉人未举证证明，案涉“违法建设”系由上诉人新建；反之，上诉人系合理利用该建筑，完全符合《厦门经济特区鼓浪屿历史风貌建筑保护条例》第三条规定。三、被上诉人在一审中提交的众多证据属非法侵入上诉人居所采集，属非法证据；且存在明显造假情况，无法证明上诉人所谓的“违法行为”。1.案涉建筑产权属菲律宾华人李**所有，而非如被上诉人所称系“林**故居”，另外被上诉人提交证据中对案涉建筑物的保护等级的认定前后不一，存在矛盾。2.被上诉人提交的现场勘验笔录、现场照片等证据是在未经上诉人同意情况下，非法侵入上诉人居所，非法收集制作。3.上诉人对被上诉人提交的其他证据的真实性亦不予认同。被上诉人提交询问笔录内容严重雷同，造假痕迹明显；《陈**人员基本信息》中陈**的信息记载矛盾；《住宅租赁合同》无陈**签名，系伪造；“市长专线转办单”中缺少“姓名”、“固定电话”等内容，不能作为证据采纳；《责令改正通知书》无上诉人签名。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人负担。

被上诉人市行政执法局答辩称：一、关于被上诉人在行政处罚过程中未告知上诉人有要求听证的权利，程序违法的主张不能成立。行政处罚法第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”《厦门市行政处罚听证暂行办法》第五条规定：“作出下列行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利：（一）责令停产停业；（二）吊销许可证或者执照；（三）较大数额罚款；（四）法律、法规、规章规定的应当告知当事人有要求听证权利的其他行政处罚。前款规定的较大数额的罚款是指对个人处以2000元以上的罚款或对单位处以30000元以上的罚款；法律、法规、规章以及**务院有关部门对较大数额罚款标准另有规定的，从其规定。有关行政机关认为需要调整较大数额罚款标准的，应经市政府法制机构审查同意后报市政府批准公布。”根据前述规定，本案行政处罚显然不属于前述“应当告知当事人有要求举行听证的权利”的情形，上诉人的该主张不能成立。二、被上诉人认定上诉人违法建设的事实清楚、证据充分。1.案涉房屋属于市国土房产局直管公房，上诉人原只租住其中一层房屋，在其他租户迁出后，整栋房产被上诉人一户实际独占使用，他人不可能在上诉人占住的房产及空间上进行违法建设。2.从照片及现场勘查、违法建设从外观、结构上可清楚辨认建筑物系新建，非历史遗留。3.执法人员对鼓浪屿**委员会办公室陈永恒及鼓浪屿街道工作人员黄**的调查询问也证实案涉违法建设系上诉人于2012年8月起陆续所建。4.上诉人向被上诉人提交的《答辩意见书》，行政复议的申请书及行政起诉状中，均未对违法建设时间、违法建设主体等提出异议。5.被上诉人认定上诉人部分违法建设系占用“公共”场所的主要依据系案涉房屋的土地房屋权属证书，产权证上明确该房屋占地范围仅为建筑物的占地面积，不包括建筑物占地范围以外的地块、通道，即建筑物周边的空地、通道不属于案涉房屋私有，周边住户均可使用该通道。三、被上诉人向原审法院提交的有关证明资料由鼓浪屿**护委员会办公室提供，该资料证实案涉房屋属鼓浪屿历史风貌建筑，保护等级为一般保护，上诉人在其保护范围内未经许可擅自建设，影响和破坏了风貌建筑的景观是不争的事实。上诉人如对该历史风貌建筑的性质有异议，应通过其他渠道主张权利。四、被上诉人执法程序合法，不存在野蛮执法、侵犯人权的问题。上诉人未经有关行政主管部门的许可，在案涉房产东面、北面建造建筑物、构筑物及设施一案，依行政执法程序，进行立案、调查，经审查、审批后作出《告知书》并依法送达给上诉人。被上诉人收到上诉人的《答辩意见书》后，进行复核，将答辩意见的核实情况、采纳情况在《决定书》中详细告知上诉人。并将《决定书》依法送达给上诉人。综上，原审认定事实清楚、适用法律准确，判决无误，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审审理查明：1.上诉人认为原审判决查明的“厦门市思明区晃岩路47号权利人为厦门市国土资源与房产管理局，属第一批鼓浪屿历史风貌建筑认定名单中确认的历史风貌建筑，保护等级为一般保护。该处房屋属于公房、作为住宅出租，原告为其中房屋的租户”，与事实不符。案涉房屋系私产，而非公房，上诉人世*居住在内，管理房屋，并非公租户。被上诉人认定案涉房屋系公房、属历史风貌建筑，上诉人系租户等情况均缺乏依据。原审判决查明上诉人未经相关行政主管部门批准，在案涉房屋东面、北面建造建筑物、构筑物及设施，用于商业经营，缺乏依据。判决书对建筑物、构筑物及设施建造部位的表述不准确，上诉人系在自家院内建造，相关设施亦不是用于商业经营，而是供修缮建筑的工人临时使用，或用于招待朋友。2.上诉人补充提交以下证据，用以证明被上诉人作出的被诉行政处罚是针对上诉人的选择性执法：（1）上诉人向被上诉人申请公开鼓浪屿永春路89号两个大门及晃岩路68号大门审批手续、被上诉人对该申请事项的复函及上诉人拍摄的晃岩路68号、永春路89号大门照片；（2）上诉人向厦门市**保护委员会申请公开被上诉人向原审法院提交案涉房屋“历史风貌建筑保护范围图纸”及“鼓浪屿历史风貌建筑认定资料汇编”的真实性，厦门市鼓浪屿-万石山**理委员会对上诉人前述信息公开申请回复资料。被上诉人对证据（1）、（2）的真实性无异议，但认为证据（1）与本案没有关联；证据（2）中对上诉人信息公开申请回复材料印证了案涉房屋属历史风貌建筑保护对象。本院认为，上诉人补充提交的证据（1）与本案缺乏关联性，本院不予采纳；证据（2）与本案待证事实具有关联性，本院予以采信。3.双方当事人向原审法院提交的证据材料均随案移送本院。4.根据有效证据，本院认定的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，根据《厦门经济特区鼓浪屿历史风貌建筑保护条例》第四十二条、《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条第（二）项、第（九）项、第六条第一款、第二款的规定，被上诉人作为集中行使城市管理行政处罚权的执法部门，有权对辖区内擅自在历史风貌建筑保护范围内新建、扩建建筑物或构筑物的违法建设案件进行调查处理。针对上诉人的上诉理由，本院作如下分析：

一、执法、调查取证程序是否合法问题。1.根据《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第十一条第一款第（二）项规定，被上诉人及其执法人员在查处违法行为时，因办案需要有权依法进入现场进行勘验，并制作现场笔录或者勘验笔录。被上诉人执法人员在办理本案时，进入违法建设现场进行调查、取证，符合前述规定。上诉人主张被上诉人非法侵入上诉人居所制作的证据，系非法证据，不应予采信的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。2.被上诉人向上诉人送达《责令改正通知书》的情况，有送达现场照片佐证；上诉人在申请行政复议时及在本案起诉状中亦自述“被申请人于2013年9月30日以取证为名进入申请人住宅，并向申请人送达《责令改正通知书》”，可以证明上诉人已收到《责令改正通知书》。如上诉人认为执法人员在执法过程中，在执法态度、执法行为等方面存在问题，可以通过其他途径解决。3.关于被上诉人作出责令拆除决定是否需要告知上诉人有申请听证权利的问题，《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条以及《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第十七条均没有规定在做出责令拆除违法建设的行政处罚前，必须告知当事人有要求听证的权利。因此，上诉人的该主张缺乏依据，本院不予支持。

二、认定事实是否清楚、证据是否确实、充分的问题。被上诉人认定自2012年8月起，上诉人未经许可，在案涉房屋东面的公共用地，房屋北面、晃岩路边的墙体上，房屋北面的公共用地上及房屋北面的公共通道、公共楼梯上建设的一系列建筑物、构筑物和设施的事实，有土地房屋权证，历史风貌建筑认定名单、保护范围图纸及认定资料汇编，现场勘验笔录、示意图及照片，询问笔录，房屋租赁合同、民事判决书等证据予以佐证，事实清楚，证据充分。1.上诉人主张案涉的建筑物、构筑物及设施系历史形成，属于“历史遗留”问题，并非用于商业经营，未提交相反证据予以证实，亦与本案查明事实不符，本院不予支持。2.上诉人主张案涉房屋系私人房产，其在自家院内进行建设，系“合理利用”房屋，不存在占用公共通道、公共用地、公共楼梯进行建设的情况。根据土地房屋权证表明，案涉房屋权利人系“厦门市国土资源与房产管理局”，其中“宗地地籍图”显示土地四至范围未包括用于建设案涉构筑物、建筑物及设施的用地，被上诉人据此认定部分违法建设位置属“公共”部位，并无不当。根据历史风貌建筑认定名单、保护范围图纸，案涉房屋被认定为历史风貌建筑，保护范围除房屋的主体建筑外，还包括围墙、门楼、庭院等。《厦门经济特区鼓浪屿历史风貌建筑保护条例》第十一条规定：“历史风貌建筑根据其历史、风格、艺术、研究的价值，分为重点保护和一般保护两种保护类别。列为重点保护的，不得变动建筑原有的外貌、基本平面布局和有特色的室内装修；建筑内部其他部分允许作适当的变动。列为一般保护的，不得改动建筑原有的外貌，建筑内部允许作适当的变动。……”；第十二条规定：“在历史风貌建筑保护范围内不得新建、改建、扩建建筑物或构筑物。保护范围内与历史风貌建筑不协调、影响和破坏其景观的建筑物、构筑物应当拆除”；第十四条规定：“在鼓浪屿新建、改建、扩建建筑物或构筑物的，应当符合鼓浪屿相关规划要求，在层数、高度、体量、造型、色彩、艺术风格上必须与周围的历史风貌建筑相协调，与环境空间相和谐”；第十五条第一款规定：“历史风貌建筑的门楼、围墙外侧不得作为商店、饮食店等其他用途。”无论是案涉房屋的所有人、占用人或管理人，均应遵守前述规定，依法保护鼓浪屿的历史风貌建筑。据此，上诉人未经许可，实施的一系列建设行为，违反了前述规定，不属于“合理利用”范畴，前述上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。3.上诉人认为“询问笔录”存在高度雷同及《租赁合同》乙方栏下缺少签名，均系伪造的上诉意见。本院认为，被上诉人对相关证人制作的两份询问笔录，有证人签名、捺印予以确认；已有本院生效民事判决对该租赁合同的真实性问题进行评判，上诉人亦未提供其他证据证实前述证据系伪造，该上诉意见，本院不予采纳。根据《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第九条第二款规定，城市管理行政执法部门应对违法建设行为的举报人、投诉人保密，两份《市长专线转办单》未显示信访人的姓名、电话等内容亦无不当。至于被上诉人提供的上诉人的“人员基本信息”，系由厦门市公安局鼓浪屿派出所出具，记载的上诉人姓名、住址、公民身份号码等基本信息无误，可以证明上诉人的身份信息。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求，缺乏事实证据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元，由上诉人陈**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月八日