张**与新泰市人民政府二审行政判决书

审理经过

张新生诉新泰市人民政府（以下简称市政府）土地行政批复一案，泰安**民法院于2013年12月17日作出（2013）泰行初字第13号行政判决。一审原告张**，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月21日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人张**，被上诉人市政府的委托代理人白圣泉、匡*，被上诉人新泰市青云街道金*社区居民委员会（以下简称金*社区居委会）的委托代理人尹**，被上诉人李**、张**到庭参加诉讼。因本案的审判以相关行政案件的审理为依据，本案于2014年8月18日中止诉讼。由于相关行政案件已经作出终审判决，本案于2014年8月29日恢复审理，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：1989年4月原告张**次子张**与李**登记结婚，婚后张**、李**与原告张**在一起居住。后于1990年2月份在本案所涉宅基地上建设房屋（四至为北至空场，东至张新山，南至街，西至空场）。市政府1990年11月30日对房子之下宅基地进行登记，土地登记审批表编号是01090191，地籍调查表编号是191。1995年张**向第三人申请扩建房屋，经第三人金斗社区居委会同意且张**缴纳相关费用后，张**将本案讼涉宅基地上房屋向后扩建3.5米。张**于1998年因交通事故死亡，但该房屋一直由张**之妻李**、张**之子张**居住。2009年第三人金斗社区居委会使用本集体的土地进行“城中村”改造。2009年11月17日，第三人金斗社区居委会与张**之子张**签订金斗社区“城中村”改造拆迁协议书，由张**在拆迁协议上签字，并由张**将本案所涉宅基地的《集体土地建设用地使用证》原件-土地使用者一栏填写为“张**（张**）”交给第三人金斗社区居委会。2009年12月初，张**及李**将本案所涉宅基地上的房屋拆除后，根据第三人金斗社区居委会提交的《关于注销青云街道金斗社区居委会部分集体土地建设用地使用证的申请》，被告于2009年12月31日作出新政土字（2009）187号《市政府关于注销青云街道金斗社区居委会部分集体土地建设用地使用证的决定》，注销了包括本案涉案土地的所有相关的宅基地使用证。其所附注销明细表中含使用权人为张**（张**）的《集体土地建设用地使用证》。2010年1月20日，被告又作出了本案所诉的新政土字（2010）22号《新泰市人民政府关于青云街道**民委员会回迁楼用地的批复》（以下简称《批复》），内容如下：“青云街道金斗社区居委会：你社区《关于新建居民回迁楼使用土地的申请》收悉，经审核，该项目用地符合土地利用总体规划和建设用地供应政策。经研究，同意你社区使用本社区建设用地43185平方米（64.78亩）作为新建居民回迁楼用地。”

一审法院认为

一审法院认为，被告市政府作出的《批复》是针对金**居委会的用地申请而作，是其行使用地审批权的行为。被告提供的证据能够证明其具有作出被诉批复行为的职权。且该《批复》中关于用地项目符合土地利用总体规划和建设用地供应政策的认定正确。另被告市政府作出《批复》时，本案讼涉宅基地上的房屋先已拆除完毕，讼涉宅基地的土地使用证已被注销，且现在“城中村改造”早已实施完结，被告所作《批复》并未涉及项目范围内的土地及房屋补偿问题，对原告所实质争议的房屋补偿财产权利未作出处理，若对拆迁补偿的处理有意义，可另行主张权利。原告张**请求撤销该《批复》的理由不能成立，原告的诉讼请求应予驳回。依据《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干问题解释》）第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告张**的诉讼请求。

上诉人诉称

张**不服一审法院判决，上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判；对被上诉人用国有土地用地规划许可手续并超出规划用地范围做出批复的违法行为作出认定；依法确认李**、张**的第三人资格及庭审中的陈述证言无效，上诉费由被上诉人负担。理由是：一审法院判决在认定事实、适用法律、审判程序上存在错误，应当依法纠正。1、被上诉人用国有土地用地规划许可证手续批复给被上诉人金斗社区集体土地，超出规划用地许可范围给被上诉人金斗社区批地，存在严重违法行为。2、一审法院在相关案件仍未审理完毕的前提下，直接做出判决程序严重违法。3、一审法院滥用职权强行把不具备第三人资格的李**、张**列为第三人。4、一审法院把本案争议的实质定性为房屋补偿财产权利的争议是错误的。5、一审法院判决认定事实错误。一审法院认为房屋和土地使用权属于张**和李**，认为1995年张**缴纳有关手续后将本案涉案土地上的房屋向后扩建3.5米错误。金斗社区和张**签订的拆迁协议与上诉人无关，一审法院认为是李**和张**将涉案土地上的房屋拆除是错误的。6、一审法院漏判诉讼费由谁承担。

被上诉人辩称

被上诉人市政府答辩称：答辩人作出的被诉《批复》是依法履行职权，资料齐全，程序合法，严格按照有关法律法规和上级文件要求，并无不当。上诉人上诉状中第二、三项上诉请求不在本案审理范围之内。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人金斗社区居委会、李**、张**均未提交书面答辩意见。

根据一审法院判决和上诉答辩情况，本案审理重点确定为：（一）被上诉人市政府作出本案被诉《批复》是否合法正确。（二）一审法院判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法。

针对第一个审理重点，上诉人主张规划许可证、选址意见书是依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第三十六、第三十七条、第三十八条，是针对国有土地，而本案是集体土地。批复范围和规划许可范围不相符。被上诉人主张，根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第五条、第五十九条、第六十二条规定，市政府有对集体土地进行管理的权利。《城乡规划法》第三十六条、第三十七条、第三十八条规定的是划拨土地必须取得规划许可证、选址意见书，但不能从本案所涉土地已取得规划许可证就倒推出该土地是划拨的。批复规划不一致是因改造工程分为两期，《批复》并无错误。

被上诉人金斗社区居委会、李**、张**答辩意见与市政府相同。

针对第二个审理重点，上诉人张**和被上诉人市政府的意见与上诉答辩意见相同。被上诉人金斗社区居委会、李**、张**答辩意见与市政府相同。

本院查明

各方当事人在一审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证，在庭审中进行了认证。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。

本院认为

本院认为：

根据《土地管理法》第五十九条规定：“乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。”第六十一条规定：“乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”第六十二条规定：“……农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”因此，市政府有对未涉及农用地的集体土地建设用地申请作出批复的法定职权。本案中，市政府作出的《批复》是针对金**居委会建设居民回迁楼的用地申请而作，经审查认为申请用地项目符合土地利用总体规划和建设用地供应政策，批复同意金**居委会使用案涉土地作为新建居民回迁楼用地并无不当。在本案讼涉土地使用证已被注销，房屋等地上附着物已清理完毕，上诉人对补偿问题的争议可另行主张权利的情况下，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求亦无不当，应当予以维持。上诉人主张的规划许可证、选址意见书适用《城乡规划法》第三十六条、第三十七条、第三十八条，以及被诉《批复》与规划许可证范围不相符，应认定《批复》违法的主张不能成立，本院不予支持。

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十七条规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”《若干问题解释》第七十一条规定：“原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审”。因此行政诉讼法及司法解释中仅有遗漏必须参加诉讼的当事人的相关规定，一审法院通知李**、张**作为第三人参加诉讼，并未违反行政诉讼禁止性规定，且未影响案件审理结果，不属于审判程序违法。一审法院判决未明确案件受理费的负担主体，确有不妥，本院二审判决对其予以明确。

综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人张**的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案一、二审案件受理费各50元，均由上诉人张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月二十九日