济南市社会保险事业局与刘**社会保险行政答复审判监督行政判决书

审理经过

再审申请人济南市社会保险事业局（简称市社保局）因与被申请人刘**保险行政答复一案，不服本院（2013）济行终字第23号行政判决，向本院申请再审。本院于2014年5月26日作出（2014）济行监字第70号行政裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人市社保局的委托代理人朱*、李*，被申请人刘**及其委托代理人马**、徐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2012年11月19日，一审原告刘**起诉至济南市市中区人民法院称，刘**于1970年12月参加工作，自1994年12月开始按机关事业单位缴纳社会养老保险金，2012年5月28日，刘**满60周岁，交费年限到2012年5月底止，累计15年零1个月，刘**单位是实行企业化管理的事业单位。按规定已符合办理退休手续的法定条件，2012年5月刘**去办理退休手续时，市社保局答复不符合办理退休条件，因此双方发生纠纷，请求依法判决。

一审被告辩称

济南**民法院一审查明，刘**于1980年调入现济南市半导体元件实验所工作。该所自1994年12月按照事业单位标准为其职工刘**缴纳养老保险至2001年7月。2001年1月8日，刘**因犯罪被判处有期徒刑五年，刑期自2000年7月9日至2005年7月8日（2000年7月9日刘**被刑事拘留）。随后，刘**所在单位作出开除刘**的决定，决定落款时间为2000年7月9日。2003年9月12日，法院裁定对刘**予以假释，假释考验期限从假释之日起计算，至2005年7月8日止。2003年11月，刘**以社会个体人员身份缴纳养老保险。2012年5月28日，刘**满60周岁，其向市**保局下属历下办事处反映办理退休审批的问题。为此，历下办事处向市**保局发函请示相关问题。市**保局答复因刘**工作年限（缴费年限）不符合法定退休条件，不予办理退休手续。刘**不服，向原审法院提起行政诉讼。市**保局辩称，刘**原系济南**研究所工作人员。2001年1月8日，济南**民法院作出（2000）历刑初字第209号刑事判决，判处其有期徒刑5年，自2000年7月起执行。2003年9月12日，山东省**民法院作出（2003）济刑执字第2604号刑事裁定书，对刘**予以假释，假释考验期从假释之日起，至2005年7月8日止。刘**原为济南市自收自支事业单位济南**研究所工作人员，1994年12月参加了济南市机关事业单位养老保险，并缴纳事业单位养老保险至2001年7月。2000年7月刘**单位作出对其开除的决定，自2000年7月9日起执行，并于2001年8月停止为刘**继续缴纳养老保险。2003年11月刘**以自由职业身份参加了济南市企业养老保险并缴纳至今。《**务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》（59）内人福字第740号规定：工作人员受过开除处分或者刑事处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限。刘**因判刑被开除公职后，2000年7月前的工作时间不能计算为连续工龄。目前国家和省里都还没有开展机关事业单位养老保险。济南市作为试点城市，于1994年12月启动了这项工作。由于刘**被开除公职后，1994年12月至2000年7月之间的工作时间不能计算为连续工龄，按照事业单位的政策，这段时间也不作为养老待遇的计算期间，因此不能作为缴费年限，由于国家对机关事业单位养老保险没有明确的政策，作为其个人缴费部分，目前只能做退费处理。2000年7月至2001年7月，刘**被开除公职后，不是事业单位正式在编人员，按规定不能缴纳事业单位养老保险。单位因接到判决书时间滞后，没有及时为其办理停缴手续而缴纳的费用属于错误缴费，应做退费处理。原山东省劳动厅《关于贯彻省政府鲁政发（1997）109号文件有关问题的通知》（鲁**（1998）141号）文件规定：职工被判有期徒刑或劳动教养的，服刑或劳动教养期间不计算缴纳年限。《中华人民共和国刑法》第八十三条规定：有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期。刘**2003年11月至2005年7月为假释期，因此缴纳的养老保险费为误缴费，需退还本人。《济南市人民政府关于印发〈济南市机关事业单位工作人员社会保险暂行办法〉的通知》（济**（1994）33号）第一款第二条规定：各级党政群机关、社会团体、国有事业单位中的工作人员，各县（市）区所属集体事业单位和其他执行国家机关事业单位中非军籍工作人员，均实行基本养老保险。济南**研究所属于济南市自收自支事业单位，刘**为该单位在编职工，于1994年12月参加了济南市机关事业单位养老保险，符合济南市政策。2000年7月刘**被开除公职后，就不再属于事业单位在编人员。目前，刘**以个体灵活就业人员的身份参加了企业职工养老保险，退休应按照企业养老保险政策办理。综上，刘**的退休审批不具备法定条件，其诉讼请求应予驳回。

一审法院认为

济南**民法院一审认为，市社保局系本案适格被告。根据**务部《关于工作人员受过开除、刑事或者劳动教养处分的工龄计算问题的复函》（［59］内人福字第740号）中工作人员受过开除处分或者刑事处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限的规定及刘**判刑前缴费的性质，刘**判刑前的工作年限无法连续计算。根据济南市历城区人民法院（2000）历刑初字第209号刑事判决、山东省**民法院（2003）济刑执字第2604号刑事裁定，刘**刑期执行完毕的时间为2005年7月8日。根据山东省劳动厅《关于贯彻省政府鲁政发（1997）109号文件有关问题的通知》（鲁**（1998）141号）的规定，刘**刑期执行完毕后可按社会个体人员性质缴纳个人养老保险。故刘**缴费年限现未达到退休的法定条件，其诉讼请求缺乏法律和事实依据。依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，济南**民法院作出（2012）市行初字39号行政判决，驳回刘**的诉讼请求。案件受理费50元，由刘**负担。

二审上诉人诉称

刘**不服一审判决，向本院提起上诉称，刘**原单位是实行企业化管理的事业单位。单位和刘**共同缴纳了自1994年12月至2001年7月共80个月的养老保险费。刘**因犯罪受到刑罚制裁与刘**享有的社会保险待遇不能混为一谈。中央社**理委员会、**法部、**安部、劳动和社会保障部、**政部、**政部、国**总局、国家工商行政管理总局《关于进一步做好刑满释放、解除劳教人员促进就业和社会保障工作的意见》（简称综治委《意见》）（综治委（2004）4号）第（十一）项规定：“对被判刑或劳教前已经参加企业职工基本养老保险的刑释解教人员，重新就业的，应按国家有关规定接续养老保险关系，按时足额缴纳养老保险费；达到法定退休年龄的，按规定享受相应的养老保险待遇。……。”因此，刘**假释后，继续缴费参保，符合规定。市**保局适用的1959年《**务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》，是阶级斗争、计划经济条件下的一个有关工作人员工龄计算问题的复函，并不涉及社会保险事项。刘**已经累计缴费满十五年，按照国家有关社会保险的法律规定，应当批准其退休。市**保局及一审判决适用法律错误。请求撤销一审判决，改判撤销市**保局作出的《关于〈对个体缴费人员刘**缴费年限认定的请示〉的答复意见》，依法为刘**办理退休手续。市**保局答辩称，根据济南**委员会济编发（1990）128号文件，刘**所在单位为自收自支的事业单位。该单位根据《济南市机关事业单位工作人员社会保险暂行办法》等有关文件规定为刘**缴纳了养老保险。但根据1959年**务部《关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》（内人福字第740号）的精神，刘**判刑前的工龄不能认定为工作年限。其工作年限应从重新参加工作之日起计算。刘**被判处的刑期为2000年7月9日至2005年7月8日。根据鲁**（1998）141号文件规定，刘**刑期执行完毕后，可以自由职业者的身份缴纳社会保险。但刘**要求办理退休时缴纳养老保险的年限不满15年，不能办理退休。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审法院查明

本院二审查明，各方没有提交新的证据及新的质证意见。本院对证据的分析同一审判决。在案件事实的认定方面，本院另查明：2012年5月22日，市社保局针对其历下区办事处提出的《对个体缴费人员刘**缴费年限的请示》作出《关于〈对个体缴费人员刘**缴费年限认定的请示〉的答复意见》（简称《答复意见》），内容为：“一、国**事部《关于国家机关、事业单位工作人员受刑事处罚工资处理意见的通知》（人函（1999）177号）和**务部《关于工作人员受过开除、刑事或者劳动教养处分的工龄计算问题的复函》（［59］内人福字第740号）文件规定，事业单位工作人员因判刑被除名后，被重新录用的，工资待遇按新录用人员处理，从新参加工作之日起计算工作年限。目前国家对机关事业单位工作人员的养老金待遇按照工龄和职务计算，我市机关事业单位养老保险视同缴费年限亦根据本人的工作年限确定。被除名的事业单位工作人员，除名前的工作时间不计算为连续工龄。因此刘**2000年6月前在机关事业单位的工作时间不计算为连续工龄。二、被判处有期徒刑的事业单位工作人员，刑期内没有资格参加社会保险，假释期间亦属于刑期之内。原山东省劳动厅《关于贯彻省政府鲁政发（1997）109号文件有关问题的通知》（鲁**（1998）141号）文件规定：“职工被判有期徒刑或劳动教养的，服刑或劳动教养期间不计算缴费年限”。据此，刘**2000年7月至2005年7月期间缴纳的社会保险费应界定为误缴费，其中：2000年7月至2001年7月期间缴纳的部分退还原缴费单位，原缴费单位负责退还本人个人缴费部分；2003年11月至2005年7月错误缴费部分退还本人。三、请你处告知本人按照《中华人民共和国社会保险法》和《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第13号）规定办理延期缴费及待遇领取手续。”

二审法院认为

本院二审认为，本案的焦点问题是市社保局作出的《答复意见》适用法律是否正确。一、关于《答复意见》的第一项，本院二审认为：基本养老保险制度是国家建立的社会保险制度之一。职工依法应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费；无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员由个人缴纳基本养老保险费，也可以参加基本养老保险。根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条的规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。基本养老保险缴费金额及缴费年限是基本养老保险法律关系的客体，与国**事部《关于国家机关、事业单位工作人员受刑事处罚工资处理意见的通知》（人函（1999）177号）和**务部《关于工作人员受过开除、刑事或者劳动教养处分的工龄计算问题的复函》（［59］内人福字第740号）中涉及的工龄和工资待遇不属于同一法律关系。根据综治委《意见》（综治委（2004）4号）的规定：“对被判刑或劳教前已经参加企业职工基本养老保险的刑释解教人员，重新就业的，应按国家有关规定接续养老保险关系，按时足额缴纳养老保险费；达到法定退休年龄的，按规定享受相应的养老保险待遇。……”犯罪职工在判刑前已建立的基本养老关系，刑满释放后，可以接续，即职工在判刑前缴纳的基本养老保险费和缴费年限，可以与刑满释放后缴纳的基本养老保险费和缴费年限连接起来并继续计算。故市社保局作出的《答复意见》的第一项，适用法律错误。二、关于《答复意见》第二项中刘**被羁押期间缴纳的基本养老保险费和缴费年限是否有效的问题，本院二审认为，根据济南市历城区人民法院（2000）历刑初字第209号刑事判决书，刘**被判处有期徒刑五年。刑期自2000年7月9日开始。虽然判决系2001年1月8日作出，但刘**自2000年7月9日已被刑事羁押，丧失人身自由，且判决前的羁押时间已被依法折抵为刑期。因此，自2000年7月9日至2001年7月，刘**属于在服刑期间，该期间，刘**已经不具备《中华人民共和国社会保险法》第十条规定的参保人的资格。故刘**及原单位为其缴纳的2000年7月至2001年7月的基本养老保险费金额及缴费年限，不具有社会保险法律效力，其缴费应予退回。市社保局对此认定正确，关于该部分缴费金额及缴费年限的答复意见符合法律规定。三、关于《答复意见》第二项中刘**假释期间缴纳的基本养老保险费及年限是否有效的问题，本院二审认为：我国刑法规定的假释，是指对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间确有悔改表现不致再危害社会的，执行一定的刑期后，附条件地将其提前释放的一种制度。假释考验期内，如果没有刑法第八十六条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕。假释期间，法律并不禁止假释人员成为职工或个体人员，而且在此期间，国家亦不再为假释人员提供基本的生活、医疗保障。因此，假释的犯罪分子在假释期间如果与用人单位建立劳动关系，成为单位职工或依法从事个体经营的，应是合法的社会劳动者，社会保险法并不禁止其成为社会保险的参保人。本案中，刘**于2003年9月被假释后，社会保险经办机构已经允许其自2003年11月至2005年7月缴纳了基本养老保险金，且该缴费参保行为并不违背法律的强制性规定，其缴费金额及年限应认定为有效。市社保局将刘**自2003年11月至2005年7月缴纳基本养老保险金的行为认定为误缴费，没有法律依据，属适用法律错误。四、关于《答复意见》的第三项，本院二审认为：刘**申请办理退休时，缴纳基本养老保险的年限尚不足15年。根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条第二款：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照**务院规定享受相应的养老保险待遇。”《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第二条规定：“参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年的，可以延长缴费至满十五年。社会保险法实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年。”刘**可以延长缴费至满十五年。故市社保局作出第三条答复意见，告知刘**按照《中华人民共和国社会保险法》和《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》办理延期缴费及待遇领取手续，符合上述法律、法规的规定，依法应予维持。综上，市社保局作出的《关于〈对个体缴费人员刘**缴费年限认定的请示〉的答复意见》的第一项和第二项中关于刘**假释期间缴纳的2003年11月至2005年7月的基本养老保险费为误缴费的意见，没有法律依据，属适用法律错误。第二项中有关刘**被羁押期间缴纳的基本养老保险费和缴费年限为误缴费的意见和第三项意见，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一审判决依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告刘**的诉讼请求，亦属适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、第五十四条第（一）项、第（二）项第2目之规定，本院作出（2013）济行终字第23号行政判决：一、撤销济南市市中区人民法院（2012）市行初字第39号行政判决；二、撤销济南市社会保险事业局作出的《关于〈对个体缴费人员刘**缴费年限认定的请示〉的答复意见》之第一项答复意见和第二项中对刘**自2003年11月至2005年7月缴纳的基本养老保险费部分的答复意见；三、维持济南市社会保险事业局作出的《关于〈对个体缴费人员刘**缴费年限认定的请示〉的答复意见》之第二项中对刘**自2000年7月9日至2001年7月缴纳的基本养老保险费部分的答复意见和第三项答复意见。一、二审案件受理费各50元，均由济南市社会保险事业局负担。

再审申请人称/抗诉机关称

市**保局申请再审称，一、原二审判决认定事实不清。1、刘*星系事业单位工作人员，目前机关事业单位工作人员被开除公职后连续工龄的认定仍执行《**务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》（59）内人福字第740号（简称《复函》）。复函第一项规定：“工作人员受过开除处分或者刑事处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限”。刘*星被开除公职前的工作年限不能连续计算，与工作年限相关的权益和利益也被终止。2、假释期间缴纳养老保险不符合现行规定。原山东省劳动厅《关于贯彻省政府鲁政发（1997）109号文件有关问题的通知》（鲁**（1998）141号）规定“职工被判有期徒刑或劳动教养的，服刑期间不计算为缴费年限。”刘*星是否假释与缴纳社会保险、计算缴费年限无关。3、市**保局提交了刘*星的转移单作为新证据，以证明其主张不能成立。济南市机关事业单位养老保险办公室开具的转移单作为新证据。该证据注明的是缴费年限，仅能用来证明单据持有人在机关事业单位工作时期的缴费情况，是否能作为退休后的养老待遇的计算依据，还要结合其他相关规定。刘*星因被判刑开除公职，不能计算连续工龄，原济南市机关事业单位养老保险办公室开具的转移单已作废，不能作为其养老待遇的计算依据。二、原二审判决适用法律错误。综治委《意见》中明确指出其适用的主体是针对判刑前参加了企业职工养老保险的刑释解教人员，而非机关事业单位工作人员。因此刘*星与该文件规定的主体不适格，该内容不能作为本案判决的依据。刘*星辩称，刘*星因犯罪受到刑罚制裁与刘*星享有的社会保险待遇不能混为一谈。综治委《意见》（综治委（2004）4号）第（十一）项规定：“对被判刑或劳教前已经参加企业职工基本养老保险的刑释解教人员，重新就业的，应按国家有关规定接续养老保险关系，按时足额缴纳养老保险费；达到法定退休年龄的，按规定享受相应的养老保险待遇。……。”因此，刘*星假释后，继续缴费参保，符合规定。市**保局适用的1959年《**务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》，是阶级斗争、计划经济条件下的一个有关工作人员工龄计算问题的复函，并不涉及社会保险事项。刘*星已经累计缴费满十五年，按照国家有关社会保险的法律规定，应当批准其退休。二审判决正确，应予维持。

本院查明

本院再审查明，市**保局提交的济南市机关单位职工养老保险基金转移单，盖有市**保局单位印章，落款时间为2003年10月30日，后于2013年市**保局在此转移单上加盖作废章。其欲证明因作废不能作为刘**计算养老保险的证据。本院二审判决认可其2003年10月30日养老保险转移的效力，在二审判决生效后市**保局在此转移单加盖作废章没有法律依据，对此证据本院再审不予采信。

本院认为

本院再审认为，本案再审争议的焦点问题是市社保局作出的《答复意见》第一项及第二项中假释期间错误缴费的认定适用法律是否正确。

关于《答复意见》第一项适用法律是否正确的问题。《答复意见》第一项市社保局是依据国家**事部《关于国家机关、事业单位工作人员受刑事处罚工资处理意见的通知》和**务部《关于工作人员受过开除、刑事或者劳动教养处分的工龄计算问题的复函》文件规定作出的，该两份文件依然有效。该项只是对于刘**2000年6月前在机关事业单位的工作时间能否计算连续工龄作出答复，并没有涉及养老保险能否接续的问题。综治委《意见》规定职工在判刑前缴纳的基本养老保险费和缴费年限，可以与刑满释放后缴纳的基本养老保险费和缴费年限连接起来并继续计算，与市社保局作出的《答复意见》第一项不是同一法律关系。因此，市社保局《答复意见》第一项适用法律并无不当，应予维持。

关于《答复意见》第二项中刘**假释期间缴纳的基本养老保险费及年限是否有效的问题。原山东省劳动厅《关于贯彻省政府鲁政发（1997）109号文件有关问题的通知》（鲁**（1998）141号）第十七条规定：“职工被判有期徒刑或劳动教养的，服刑或劳教期间不计算缴费年限，但个人账户予以保留，并照常计息；服刑或劳教之前的实际缴费年限予以承认。服刑或劳教期间到达法定退休年龄的，缓办退休手续，待服刑或劳教期满后正式办理退休手续，并按规定享受基本养老保险待遇。被判有期徒刑缓刑期间，个人账户的处理和缴费年限的计算可与其他职工相同。”市社保局作出的《答复意见》错误适用此规定，该规定对于职工被判有期徒刑在服刑期间与被判有期徒刑缓刑期间享受基本养老保险待遇是有区别的。本案中，刘**假释期间缴纳的基本养老保险费及年限是否有效的问题，可以参照被判有期徒刑缓刑期间的规定执行。二审判决从理论上对此作出的论述正确。因此，本院二审认为刘**于2003年9月被假释后，社会保险经办机构已经允许其自2003年11月至2005年7月缴纳了基本养老保险金，且该缴费参保行为并不违背法律的强制性规定，其缴费金额及年限应认定为有效并无不当，应予维持。

综上，市社保局《答复意见》第一项适用法律正确，应予维持，本院二审判决对此认定错误，应予纠正。市社保局的其他再审请求没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项、《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十八条的规定，判决如下：

再审裁判结果

一、维持本院（2013）济行终字第23号行政判决第一项、第三项及案件受理费的负担；

二、撤销本院（2013）济行终字第23号行政判决第二项；

三、维持济南市社会保险事业局作出的《关于〈对个体缴费人员刘**缴费年限认定的请示〉的答复意见》第一项及第二项中对刘**自2000年7月9日至2001年7月缴纳的基本养老保险费部分的答复意见和第三项答复意见；

四、撤销济南市社会保险事业局作出的《关于〈对个体缴费人员刘**缴费年限认定的请示〉的答复意见》第二项中对刘**自2003年11月至2005年7月缴纳的基本养老保险费部分的答复意见。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月七日