郭**与济南市公安局历下区分局治安行政处罚二审行政判决书

审理经过

上诉人郭**因治安行政处罚一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历行初字第132号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人郭**及其委托代理人孟**、被上诉人济南市公安局历下区分局（以下简称历下公安分局）的委托代理人娄*、张*，原审第三人李**的委托代理人闫安源，原审第三人戚万学的委托代理人唐**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

被上诉人历下公安分局于2014年7月17日作出济*（历）行罚决字（2014）0897号治安管理处罚决定，该决定主要内容是：郭**捏造李**曾在山东师**理学院全体教职工聚会时声称“为了院里的工作，我给分管的戚**校长送过金条”的事实，并于2013年6月委托他人在互联网上发帖散布，损害了李**、戚**的名誉。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第（二）项之规定，决定对郭**处以行政拘留七日的处罚。

一审法院查明

原审法院查明，2013年7月7日，第三人李**到被告历下公安分局所属的科**出所报案，称其在互联网上被人诽谤，科**出所当日受理该案。2013年11月5日，被告以原告郭**委托他人在互联网上转帖诽谤他人为由，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第（二）项之规定，作出历下公行罚决字（2013）00664号行政处罚决定，决定对原告郭**行政拘留七日，原告于同日被送入济南市拘留所执行。原告不服该行政处罚决定申请行政复议，复议机关济南市公安局于2014年4月2日作出行政复议决定，撤销被告作出的历下公行罚决字（2013）00664号行政处罚决定，同时责令被告在60日内重新调查后依法作出处理。2014年5月30日，被告以需调取其他证据，在法定期限内不能办结为由，向济南市公安局申请延长办案期限二个月，济南市公安局于同日批准了该申请。被告在重新调取补充新证据后，其证据能够证实原告郭**捏造事实诽谤第三人李**和戚**且情节较重的事实。被告于2014年7月15日对原告进行行政处罚告知，告知了对原告作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知了原告依法享有陈述、申辩的权利。2014年7月17日，被告作出济*（历）行罚决字（2014）0897号治安管理处罚决定，该决定认定：原告郭**捏造第三人李**在山东师**理学院全体教职工聚餐时声称“为了院里的工作，我给分管的戚**校长送过金条”的事实，并于2013年6月指使他人在互联网上发帖散布，损害了第三人李**、戚**的名誉。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第（二）项之规定，决定对原告处以行政拘留七日的处罚，该行政拘留不再执行。被告作出的该处罚决定于作出当日送达原告。

一审法院认为

原审法院认为，从程序看，被告济南市公安局历下区分局在作出济*（历）行罚决字（2014）0897号治安管理处罚决定时，虽超出行政复议决定中责令的办案期限，但其已按规定经济南市公安局审批延长了二个月办案期限，故济南市公安局于2014年4月2日作出行政复议决定，被告于2014年7月17日作出济*（历）行罚决字（2014）0897号治安管理处罚决定未超过规定的办案期限。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条第一款规定：“公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。”本案中，被告历**分局重新作出治安管理处罚过程中，在调查取得新证据的基础上，对原告郭**作出治安管理处罚决定前，告知了对其进行治安管理处罚的事实、理由、依据及其依法享有的权利。综上，被告作出的治安管理处罚决定程序合法。从实体看，被告的证据相互印证，能够证明原告郭**捏造事实并委托他人在互联上发帖诽谤第三人李**和戚万学的事实，且情节较重。从适用法律看，被告适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第（二）项之规定对原告作出治安管理处罚决定，其适用法律正确。原告要求撤销被告作出的济*（历）行罚决字（2014）0897号治安管理处罚决定的理由不成立。依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告郭**要求撤销被告历**分局作出济*（历）行罚决字（2014）0897号治安管理处罚决定的诉讼请求；案件受理费人民币五十元由原告郭**负担。

上诉人诉称

上诉人郭**不服原审判决上诉称，一、即便是被上诉人的证据全部被采信，不但证明不了是郭**捏造了涉案帖子的事实，而且是相互矛盾，反而证明了是歪曲事实，是栽赃。被上诉人提供的重要证据只有主父海*和张**的询问笔录和一个名为“山东”的word文档。笔录只能证明主父海*是主要的违法行为人，她把涉案网帖通过电子邮件发给张**，张**发到人大经济论坛上，然后主父海*自己又把该网帖转发至大众论坛，并且是在她的计算机里发现了名为“山东”的word文档，根本不是上诉人捏造并发给主父海*的，与上诉人没有关系，文档的来源除了主父海*单方面的口供外，无任何其他证据，是孤证，况且这个文档可能是2013年10月22日后被人植入或者修改而成的，没有任何的可信度。第一、电子物证检查工作记录至多只能证明在主父海*的电脑硬盘中发现了电子文档，只有主父海*的询问笔录能证明它的来源，而且主父海*的询问笔录还前后矛盾，她也没有说明应该以哪一次的询问笔录为准。孙**的询问笔录没有提到这个文档，张**的询问笔录中，对此也只是猜测是郭**提供的。孙**和张**的询问笔录对于上诉人来讲都是间接证据，不是直接证据。而上诉人至始至终认为没有给主父海*发过该文档，这就使得主父海*的询问笔录成了孤证，不足以证明该文档系上诉人发给主父海*的事实，上诉人捏造网帖内容，诽谤他人的的事实不存在。至于主父海*的口供为何前后矛盾或者指向上诉人，是因为其作为主要的违法行为人得到了李**不追究责任的承诺后，按照戚万学和李**或者被上诉人的需要而做出的“立功表现”；本案的另一个涉案人张**在2014年5月9日的口供中陈述，3月中旬警察到枣**发行（其以前的单位）调查，此时为复议期间，后来张**被聘任到济宁市民生银行，是试用期，害怕警察的不断骚扰影响其工作，再加上李**出具了不追究的引诱条件，之所以承认自己发帖子和指向郭**，是因为其受到了“非武力式的逼供”和对郭**提起复议产生的怨恨和不处罚的诱供所致。显然被上诉人不处罚主要违法行为人，却重点处罚上诉人，不仅是典型的执法不公，而且是在制造错案，而且是一错再错。第二、一审开庭后，被上诉人又提交了《情况说明》（第64号证据），该《情况说明》虽然解释了word文档修改时间和创建时间的矛盾，但同时也说明涉案的网帖不是上诉人发给主父海*的。因为这个《情况说明》明确指出该文件“应当不是直接从网络上下载该位置或者在该位置初创，由他处复制粘贴而来的可能性较大”。这就与主父海*的询问笔录相矛盾，在主父海*的第四次询问笔录中，其陈述该文档是上诉人6月初通过QQ传个她的。既然涉案文档不是从网络上下载的，那么也就证实主父海*在说谎，并且这个文档显示的建档时间和主父海*所说的接收时间完全不一致，也证明主父海*在说谎。这样的证据能是原审判决所认为的“相互印证”吗？第三、该文档是2013年10月22日后被植入或者修改而成的，文档中显示的内容不是其创建时的内容，显而易见是栽赃。在计算机的目录中显示的该文档的标题是“管理与经济学院酬金分…”，内容陈述的却是山东师**理学院的内容，说的是完全不同的两个单位，说明该文档显示的不是其当初的内容；并且该文档的创建时间是6月18日，修改时间是6月13日，前后矛盾。根据历下网络警察提供的《情况说明》，称可以用软件修改时间。根据张**最后两次的口供，题目“山东师范大学校园里的经济学”是他加上去的，可以断定该文档绝对修改过，并且至少被两个人修改过，首先是张**，其次可能是主父海*，因为该文档是在她的计算机里发现的。他人的可能性最大，因为该电脑硬盘从主父海*电脑上被取走到历下网络警察的检查期间，不仅没有密封，反而被装到了一台黑色的电脑上。第四、被上诉人对电脑硬盘的提取和保存工作存在很大的漏洞，中间有可能被人为输入新的资料，故从硬盘中提取的资料是不可信的。根据《工作说明》（63号证据）：“主父海*向民警娄*和张*提供了电脑硬盘，民警娄*和张*遂将电脑硬盘调取”，主父海*的第四次询问笔录中说是聊天记录删除了，提供硬盘给警察提取，而电子物证检查笔录中记载的检查对象封存固定状况是：一块原始硬盘在黑色台式电脑中。问题是：该硬盘从主父海*的电脑取出，到被装入黑色台式电脑中，然后到网警再从黑色台式电脑中取出，这一过程中为什么把它装入黑色台式电脑中？谁装的？装入后都干了什么？黑色电脑是谁的？我们有充分的理由怀疑在此期间有人把这个名为“山东”的文档装入到该硬盘或者修改而成，然后修改了该文档的时间，栽赃给上诉人。《工作说明》中陈述“主父海*说其电脑里存有郭**诽谤他人的证据”，而主父海*的所有口供里没有类似的陈述，2013年10月22日之前，警察几次检查主父海*的电脑，均未发现存在这个文档。这恰恰说明该文档是后植入主父海*电脑硬盘的，然后补充了《工作说明》，显然《工作说明》是事后假造的，目的是为了与调取电脑硬盘前后呼应，结果却弄巧成拙。二、被上诉人取证不合法。被上诉人提供的证据都不是从上诉人处取得的，也无法证明是上诉人所为，并且都是被上诉人的工作人员一人提取的证据，违反了**安部《公安机关办理行政案件程序规定》第四十条：“在调查取证时，人民警察不得少于二人，并表明执法身份。”的规定，这些证据是无效的。三、被上诉人办案期限超期违法，应予撤销。**安部《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十一条规定：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。办理其他行政案件，有法定办案期限的，按照相关法律规定办理。”在本案中，被上诉人2013年7月7日受理，2013年11月5日第一次作出处罚决定，超期58天。2014年4月2日，第一次的处罚决定被撤销，同时责令被上诉人在60天内重新作出处罚决定，但被上诉人直到2014年7月17日才作出第二次处罚决定，超期45天。被上诉人虽然有延长期限的审批许可，但该审批许可是违法的，没有法律依据。济南市公安局责令被上诉人在60天内重新作出处罚决定，没有规定可以再延长。四、本案适用法律错误。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条规定：“有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：…（二）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；…”显然本案不存在“公然侮辱他人”的问题，被告提供的证据即便全部被采信，也无法证明上诉人郭**捏造了涉案帖子的事实，就连转发帖子也不是上诉人所为。所以，被上诉人适用该条规定处罚上诉人是错误的。五、被诉处罚决定显失公正，应当变更。如前所述，被上诉人提供的证据能够证明主父海*是主要的违法行为人，被上诉人不处罚主父海*，处罚有失公正，按照《行政诉讼法》第五十四条第（四）项的规定，可以判决变更。六、上诉人的检查材料不应作为判案有效证据。该检查材料是第一次错误的处罚结果和山师大纪委逼迫所写的，用第一次错误的处罚造成的结果来作为第二次处罚的证据，更加践踏法律的尊严，上诉人被迫妥协的结果，不应作为定案的依据。况且该证据的提交人也否认是其提交给被上诉人的，被上诉人取证不合法。即便可以作为证据材料，上诉人在该检查材料中也只是承认是委托转发，也证明不了涉案网帖是上诉人捏造的事实。请求撤销原审判决，撤销被诉处罚决定。

被上诉人辩称

被上诉人历下公安分局答辩意见同一审，请求二审法院驳回上诉，维持原判

原审第三人李**述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人戚万学述称，同意李**的答辩意见。

被上诉人历**安分局于2014年9月1日向原审法院提供了以下作出被诉具体行政行为的证据：1、受案登记表；2、受案回执；3、被侵害人李**提供的网帖复印件；4、抓获经过；5、历**行传字（2013）00205号传唤证；6、历**行传字（2013）00205号《被传唤人家属通知书》；7、历**行传字（2013）00206号传唤证；8、历**行传字（2013）00206号《被传唤人家属通知书》；9、历**行传字（2013）00256号传唤证；10、历**行传字（2013）00256号《被传唤人家属通知书》；11、历**（科）行传字（2014）003号传唤证；12、历**（科）行传字（2014）00009号传唤证；13、历**（科）行传字（2014）00009号《被传唤人家属通知书》；14、历**（科）行传字（2013）060号传唤证；15、2013年11月5日的行政处罚告知笔录；16、历**行罚决字（2013）00664号《行政处罚决定书》；17、行政拘留执行回执；18、历**行拘通字（2013）第753号《行政拘留家属通知书》；19、呈请延长办案期限审批表；20、2014年7月15日的行政处罚告知笔录；21、济*（历）行罚决字（2014）0897号《治安管理处罚决定书》；22、历**送回字（2013）00649号送达回执；23、历**送回字（2013）00665号送达回执；被上诉人用1-23号证据证明其作出的（2014）0897号治安管理处罚决定程序合法。24、拍摄日期为2013年7月11日的短信照片；25、拍摄日期为2014年5月13日的短信照片；26、调取证据清单；27、电子物证检查工作记录（附光盘）；28、接受证据清单；29、检查材料；30、李**所作声明；31、山东师**理学院出具的说明；32、打印日期为2013年10月22日的电子数据截图；33、打印日期为2014年5月29日的电子数据截图；34、打印日期为2014年5月9日的电子数据截图；35、郭**的户籍信息；36、被侵害人李**的陈述；37、被侵害人戚万学的陈述；38、被上诉人于2013年7月11日对主父海*所作的询问笔录；39、被上诉人于2013年10月11日对主父海*所作的询问笔录；40、被上诉人于2013年10月22日对主父海*所作的询问笔录；41、被上诉人于2014年5月13日对主父海*所作的询问笔录；42、被上诉人于2014年5月29日对主父海*所作的询问笔录；43、被上诉人对孙**所作的询问笔录；44、行政案件权利义务告知书；45、被上诉人于2013年9月30日对张**所作的询问笔录；46、被上诉人于2014年5月9日对张**所作的询问笔录；47、被上诉人于2014年6月7日对张**所作的询问笔录；48、被上诉人于2013年8月22日对郭**所作的询问笔录；49、被上诉人于2013年8月29日对郭**所作的询问笔录；50、被上诉人于2013年11月5日对郭**所作的询问笔录；51、被上诉人于2014年6月16日对郭**所作的询问笔录两份；52、被上诉人于2014年7月15日对郭**所作的询问笔录；53、被上诉人对王**所作的询问笔录；54、被上诉人对李**所作的询问笔录；55、被上诉人对刘**所作的询问笔录；56、被上诉人对闵**所作的询问笔录；57、被上诉人对曲**所作的询问笔录；58、被上诉人对赵**所作的询问笔录；59、被上诉人对祁*所作的询问笔录；60、被上诉人对张**所作的询问笔录；61、被上诉人对张**所作的询问笔录；62、被上诉人对娄**所作的询问笔录；63、被上诉人的工作说明；64、济南市公安局历下区分局网络警察大队出具的《情况说明》；被上诉人用24-64号证据证明其作出的治安管理处罚决定证据确凿。被上诉人还提交了法律依据：《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第（二）项、第九十二条。

上诉人郭**、原审第三人李**、戚万学均未向原审法院提交证据。

本院查明

以上证据、依据均经原审庭审质证并随卷移送本院。经过二审庭审质证，本院对证据的分析和事实的认定与原审法院一致。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人作出的治安行政处罚决定程序是否合法？二、被上诉人作出的治安行政处罚决定主要证据是否充分、认定事实是否清楚？

关于第一个争议焦点问题。《公安机关办理行政案件程序规定》第四十条规定：“在调查取证时，人民警察不得少于二人，并表明执法身份。”被上诉人提交的证据显示，只有一名警察对部分调取的证据进行核对并签名确认，虽有不当，但不能据此认为只有一名警察在调查取证，被上诉人提供的立案登记表、调查笔录等证据，均表明有两名警察在办案，上诉人关于被上诉人取证程序违法的主张，本院不予支持。《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十一条规定：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。办理其他行政案件，有法定办案期限的，按照相关法律规定办理。”被上诉人第一次作出的处罚决定被济南市公安局撤消，同时责令被上诉人在60天内重新作出处罚决定，对于被上诉人在重新作出处罚决定时能否延长的问题，法律未明确规定。济南市公安局于2014年4月2日作出行政复议决定，被上诉人于2014年7月17日作出济*（历）行罚决字（2014）0897号治安管理处罚决定，超过了济南市公安局规定的办案期限，鉴于被上诉人按规定经济南市公安局审批延长了二个月办案期限，被上诉人办案超期的行为可以视为行政程序瑕疵，该瑕疵不足以导致被诉处罚决定的撤销。被上诉人在重新作出行政处罚决定过程中，依法调查取得新证据，对上诉人作出处罚决定前，依法履行了告知义务，被上诉人作出的治安管理处罚决定程序合法。

关于第二个争议焦点问题。本案中，主父海*受上诉人指使，联系张**将涉案信息在网络上发布，其对涉案信息来源的证言是本案的关键证据。被上诉人对主父海*进行五次询问，前三次询问，主父海*均称涉案信息来源于人大经济论坛，但在2014年5月13日及5月29日两次询问笔录中，主父海*承认上诉人给其发送了一个名为“山东”的word文档，其内容与涉案信息一致，即主父海*承认涉案信息来源于上诉人。上诉人认为主父海*的询问笔录前后矛盾，且为孤证，不应作为处罚依据。本院认为，主父海*作为上诉人的师妹及被指使人，具有袒护上诉人的主观意愿，随着被上诉人办案力度的加大及其自身认识的变化，其心理状态亦在发生变化，对涉案信息的来源，从称来源于人大经济论坛到承认来源于上诉人，这种变化符合常理，主父海*与李**、戚万学之间亦不存在利害关系，因此，主父海*在2014年5月13日及5月29日的笔录中所作陈述可信度较高，且与张**的陈述相吻合，本院予以采信。上诉人关于涉案文档系2013年10月22日被人植入或修改而成的主张，未提供证据予以证实，本院不予支持。被上诉人提供的主要证据，能够证明郭**捏造事实并委托他人在互联上发帖诽谤李**和戚万学的事实，且情节较重。故本院认为，历下公安分局作出被诉行政处罚决定的主要证据充分，认定事实并无不当。

本案在审理过程中，上诉人向本院提出鉴定申请，申请对被上诉人第28号证据“检查材料”中提交人“张莹”的签名的真实性进行鉴定。本院认为，上诉人的鉴定申请应在一审举证期限届满前提出，上诉人在二审程序中提出，不符合法律规定，本院不予准许。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人郭**的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人郭**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十六日