于**、李**等与即墨省级**管理委员会二审行政裁定书

审理经过

李**诉被告即墨省级高新技术产业开发区管理委员会行政赔偿一案，在原审法院审理期间，李**去世。李**近亲属于怀芝、李**、李**、李**申请参加诉讼。山东省即墨市人民法院于2015年1月20日作出（2012）即行初字第45号行政赔偿判决，于怀芝、李**、李**对该判决不服，在法定期限内提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月3日在第十五法庭公开开庭审理本案。上诉人于怀芝、李**、李**（李**同时作为原审第三人李**的代理人），被上诉人的委托代理人解川功、孙**，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明：2000年7月19日原告与即墨省级**管理委员会（原即墨市华山镇人民政府）梁家**员会签订土地承包合同，原告承包该村土地10.5亩，从事农业综合开发，承包期30年。该合同经被告鉴证后在公证处进行了公证。合同签订后，原告即于当年在其承包的土地内建设了临时用房，但未到规划部门办理相应的审批手续。2006年6月被告对原告在承包土地内所建设的房屋进行了调查，认定原告所建房屋属于违法建筑，于2006年7月18日向原告下达了建设行政处罚告知笔录，告知原告行政处罚认定的事实及拟作出行政处罚决定的理由、依据、及处罚的内容。同时，被告对原告制作了笔录，在笔录中被告明确告知原告救济的权利。7月21日被告作出华政处字（2006）第4号建设行政处罚决定书，认定被告的行为违反《青岛市村镇规划条例》第二十三条的规定，影响了村镇规划，依据第三十一条的规定，限原告7日内拆除违法建筑，并罚款人民币10万元。由于被告没有自行拆除建筑物，2006年9月20日拆除了原告的建筑物及地上附着物等。原告对被告作出的华政处字（2006）第4号建设行政处罚决定书不服，提起诉讼，经青岛**民法院和青岛**民法院一、二审判决，以被告的具体行政行为违反法定程序为由撤销了被告作出的具体行政行为。

2005年12月14日，被告委托青**房地产评估事务所对涉及高速公路项目拆迁补偿数额进行评估，其中包含李**的红宝石庄园拆迁补偿金额。2006年6月21日，青**房地产评估事务所出具评估报告，认定李**养殖场价值219173元。

2006年6月，李**委托青岛青**有限公司对其红宝石庄园财产价值进行了评估，7月3日作出评估报告，认定拆迁补偿费为1193014元（1、土地承包权补偿价值268921元，2、地上附着物补偿价值684219.7元，3、经营性补助费补偿价值226295元，4、搬迁补助费13578元）。

一审法院认为

原审法院认为：根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。行政赔偿案件，赔偿的标准应当是违法的行政行为给当事人造成的直接损失。本案原、被告均各自委托相关单位对补偿价值进行了评估，双方互不认可，作出的评估报告均不是因行政行为造成的直接损失。《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十九条规定，原告或者第三人有证据或者有正当理由表明被告据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误，在举证期限内书面申请重新鉴定的，人民法院应予准许。第六十二条规定，被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳。一、鉴定人不具备鉴定资格；二、鉴定程序严重违法；三、鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。经过庭审质证，合议庭认为对双方自行委托作出的评估报告均不能采信，应当重新鉴定评估，但原告拒绝对损失进行鉴定评估。《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。第三十一条规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。《最**法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。第三十三条规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。本案原告对造成的损害负有举证义务，而原告拒绝进行鉴定评估，应承担举证不能的法律后果，因此，对原告的主张不予支持。诉讼过程中，原告主张行政补偿和行政赔偿一并审理，但行政补偿和行政赔偿不属同一法律关系，不能合并审理。依据《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告于怀芝、李**、李**、李**的诉讼请求。

上诉人诉称

于**、李**、李**不服一审判决，共同上诉称：请求二审法院撤销原审判决，在该案中一并审理行政赔偿与补偿，判决被上诉人履行征地拆迁安置补偿法定职责和义务。请求判决被上诉人对当年审批的庄园260万征地拆迁衬偿文件必须依法进行阳光信息公开。根据《青岛市中级人民法院备案机构-房地产评估类：2、青房评估事务所》明确规定，请求二审法院认定青房**有限公司的《青房估字06-XW011号评估报告书》合法有效，以该评估报告为依据作出补偿和赔偿。判决被上诉人全额返还贪污截留的260万征地拆迁安置补偿费。判决被上诉人承担拖延拆迁安置补偿费金额的同期贷款利率：260万＊6.31％u003d164060元／年，164060元／年＊10年u003d1640600元。被上诉人制造冤案，十年上访，推诿扯皮，不作为、乱作为、逼死人命，耗尽全家精力财力，要求被上诉人赔偿200万精神损害抚慰金。补偿上诉人上访交通费、等费用28万。根据2012年6月28日上诉人行政赔偿起诉状中所列行政赔偿费用清单，要求被上诉人赔偿3241835.7元。彻底追究截留拆迁补偿款、严重损害群众利益的违法违纪人员责任，彻底追究违法强拆人员的责任，彻底追究上访中推诿扯皮，不作为、乱作为、逼死人命的违法人员责任。要求被上诉人解决好上述问题，防止再次发生推诿扯皮，久拖不决、逼死人命的人间悲惨事件。

被上诉人辩称

被上诉人即墨省级**管理委员会答辩称：上诉人在诉讼请求中提出的截留款、违纪责任等情况并不存在，260万元拆迁补偿文件更是不存在，上诉人的要求完全脱离事实，也不属于本案的审理事项。上诉人所要求的赔偿款完全不合理，《青房估字06-XW011号评估报告书》的评估数额被上诉人不予认可，其要求260万元征地拆迁安置补偿费更是毫无依据。上诉人提出补偿标准不同的情况也毫无事实依据。根据元盛房地产评估报告中的评估依据第六款青岛市人民政府办公厅关于调整征地年产值和补偿标准的通知，该通知就是青政办发（2005）38号文件。生效的（2009）青行终字第62号行政判决明确表明“被上诉人有权对镇规划区内进行的违法建设行为进行处罚，处罚结果也没有超过法定的幅度和范围，不存在超越、滥用职权的情形。”该判决结果已经对上诉人庄园养殖地建筑作出了结论，同时被上诉人的处罚结果也是合情合理。

原审原告李**的出庭意见与三上诉人的上诉意见一致。

本院认为

本院认为：

一、《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款规定，“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”第十二条第一款规定，“要求赔偿应当递交申请书，申请书应当载明下列事项：（一）受害人的姓名、性别、年龄、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；（二）具体的要求、事实根据和理由；（三）申请的年、月、日。”《最**法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款规定，“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。”根据以上规定，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼的，要先向赔偿义务机关提出赔偿申请，先由赔偿义务机关对赔偿问题作出处理，对处理不服的，才可向法院提起行政赔偿诉讼。本案中，上诉人直接向法院提起行政赔偿诉讼，法院不应受理，原审法院直接受理并判决驳回上诉人的诉讼请求不当，依法应予纠正。

二、关于上诉人请求判决被上诉人对当年审批的庄园260万元征地拆迁补偿文件依法进行信息公开的问题，以及要求被上诉人履行征地拆迁安置补偿法定义务的问题，上诉人均应先向被上诉人提出申请，上诉人直接向法院提起诉讼有违法律规定，依法应一并不予受理。

综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十四条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销山东省即墨人民法院（2012）即行初字第45号行政判决；

二、驳回于怀芝、李**、李**、李**的起诉。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年七月十四日