马**与蓬莱**理局、周玉鑫等不履行法定职责再审行政裁定书

审理经过

申诉人马**因与被申诉人蓬莱**理局（以下简称蓬莱市建设局）、周**、芦**、芦**、芦*、彭*、彭*、彭*、彭*、彭*不履行法定职责一案，不服本院（2008）烟行终字第138号行政裁定，向山东**民法院申诉。山东**民法院于2012年11月30日作出（2012）鲁行再终字第10号行政裁定，撤销本院（2008）烟行终字第138号行政裁定，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人马**之委托代理人余*，被申诉人蓬莱市建设局之委托代理人王**、庞**，被申诉人周**、芦**、芦*到庭参加诉讼。被申诉人芦**、彭*、彭*、彭*、彭*、彭*经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2006年10月25日，原告马**起诉至蓬莱市人民法院称，请求法院判令被告蓬莱市建设局履行注销93××67号房屋所有权证（以下简称房产证）的法定职责。理由：马**与芦若箴、芦若简、芦若符（以下简称芦*三兄弟）系外甥与舅父的关系，现芦*三兄弟均已去世。第三人是芦若箴与芦若简的法定继承人。芦若符无子女，多年来一直由马**赡养照顾，直至去世。芦若符生前留有遗嘱，决定在百年之后将其所有财产赠给马**一家。马**在办理回迁房屋权属证书过程中，被告知1993年蓬莱市建设局在办理房屋变更登记过程中，将原归芦若符个人所有后由马**个人出资翻建房屋登记在芦*三兄弟名下，根据芦若符的遗嘱不能将回迁房屋办理到马**个人名下，马**遂要求蓬莱市建设局注销房产证。蓬莱市建设局拒绝履行法定职责。马**认为，该房屋为芦若符的私人合法财产，芦若箴和芦若简在事实和法律上对该房屋并不享有任何财产权利。蓬莱市建设局作为房屋登记机关，1993年在该房屋翻建后登记过程中，将当时已去世多年的芦若箴和未到本村落户的芦若简登记为产权人，违背法律规定，且无事实根据，属登记内容错误。根据《城市房屋权属登记管理办法》（以下简称《办法》）第二十五条的规定，应依法对其颁发的房产证予以注销，蓬莱市建设局不予注销的行为构成不作为。

庭审中，马**向法院递交了2001年芦若符所立遗嘱，以证明其与本案有利害关系，可以作为本案的原告参加诉讼。

一审被告辩称

被告蓬莱市建设局未提交答辩状，庭审时蓬莱市建设局辩称：马京*的诉讼请求是要求蓬莱市建设局履行法定职责，但马京*从未提出过书面申请，并且蓬莱市建设局办理房产证是由房主签的名，说明该变更登记是经过芦若符同意的，蓬莱市建设局的行为不违反法律规定。在法定举证期限内，蓬莱市建设局提交如下证据：1、1985年芦若符房屋所有权证；2、93××67号房屋所有权证。

第三人周**、芦*、彭*则认为，请求法院驳回马**的起诉。理由：1、马**诉状中所诉与事实不符，1970年所建房屋是由芦*全家共同建造，1985年芦若符确权归自己所有，芦若简、芦若箴得知后不同意，1××3年又重新将房屋确权为三人共有，三人对房屋的所有权是基于父母房屋的继承所有。2、马**不具备诉讼主体资格。（2003）蓬登民初字第420号民事判决已确认该房屋归三人共有。本案马**是基于芦若符的遗嘱拥有芦若符的个人财产，争议房屋是共有财产，马**对继承有争议不是行政案件。3、蓬莱市建设局对房屋的登记行为是正确的。马**要求注销房屋登记没有法律依据。庭审中向蓬**民法院提交了（2003）蓬登民初字第420号民事判决书。

经庭审质证，蓬莱市人民法院对证据作如下确认：对马**提供的证据，蓬莱市建设局无异议，到庭的第三人则对该证据的真实性提出异议。经审查，第三人虽对该证据有异议，但不能提供充分的证据予以反驳且该证据与本案的待证事实有一定的关联，确认为有效证据。蓬莱市建设局提供的证据1、2，当事人未提出异议，且该两份证据与本案的待证事实有关联，经审查确认为有效证据。对第三人提供的证据，因该证据是真实的且与本案的待证事实有一定关联，依法予以采信。

本院查明

蓬莱市人民法院审理查明，芦若箴、芦若简和芦若符三兄弟系马京龙的舅父，芦若箴与芦若简分别于1972年、1997年12月去世，芦若符无子女。周*鑫系芦若简之妻，芦**、芦**、芦*系其子女，彭*、彭*、彭*、彭*、彭波系芦若箴的法定继承人。芦*三兄弟父母健在时，在座落于水城村1952年宅基地的基础上，翻建成1970年的房屋。1985年，蓬莱市建设局将该房屋确权登记在芦若符个人名下。1992年因该房屋破旧被再次翻建。1993年4月24日蓬莱市建设局将翻建后的房屋确权登记在芦若箴、芦若简和芦若符三人名下，并颁发了93××67号房屋所有权证书，芦若符持有该证书至2002年5月去世。

2002年，蓬莱市旅游渡假区管委在水城东营实施拆迁，争议的房屋在拆迁范围内。2002年7月2日马**代芦氏三兄弟与拆迁人签订房屋拆迁实物补偿协议。期间马**发现蓬莱市建设局在1993年办理房产证时，将已去世的芦若箴、户口不在本地的芦若简作为房主进行了登记，且在房主为三人的情况下家庭人口登记为二人，认为登记有错误，遂向蓬莱市建设局提出口头申请要求蓬莱市建设局注销房产证。

2003年第三人周**、芦若箴之妻彭**（已故）以蓬莱市**理委员会、山**集团义和房屋**公司及马**为被告向蓬莱市人民法院提起民事诉讼，请求依法确认蓬莱市**理委员会、山**集团义和房屋**公司与马**签订的拆迁补偿协议无效，并要求判令蓬莱市**理委员会、山**集团义和房屋**公司付给其房屋拆迁补偿费45671元。2004年10月8日，蓬莱市人民法院以1993年的房产证为依据，作出（2003）蓬登民初字第420号民事判决书，认定涉案房屋为芦*三兄弟共有。此后马**多次找蓬莱市建设局要求注销1993年房屋所有权证，蓬莱市建设局在马**向法院起诉一个月前答复其不能主动注销，要马**依法起诉，等待法院判决。2006年9月，马**持2001年9月1日芦若符立下的《遗嘱》起诉蓬莱市建设局，请求注销1993年涉案房屋的所有权证书，该遗嘱载明：“……我决定在我百年之后将我所有的财产无偿赠给马**一家，我的后事也烦他给我了理好。我的财产是这样的，在91年前我的老房是我亲自盖的，但是由我父母留下的产权证（旧房四间）是我兄弟三人的名，当时没有分割。在91年后由于房屋太破旧无法居住，我同意由我外甥马**出资将旧房重新翻建。现在房屋建筑面积99.32平方米。待我百年后，如果我兄弟子女来分割我父母的遗产，应将我父母留下的原旧房4间进行作价分割。”蓬莱市建设局对此无异议，第三人对遗嘱的真实性提出异议。

蓬**民法院认为，本案是马**发现蓬**设局登记错误要求其纠正，蓬**设局拒绝履行纠错职责的行政诉讼。因此，蓬**设局的不作为是否合法是本案的焦点问题。2005年7月25日**设部对河南省建设厅“关于适用《办法》规定有关问题请示”的答复中强调：对1998年1月1日以前颁发的房屋权属证书，如发现有错误，为保护房屋产权人的合法权益，房屋权属登记机关应当予以纠正。因此，纠正错误的房屋登记行为是蓬**设局的职责，且要求纠正错误的房产登记没有时间要求。本案蓬**设局在马**发现该房产登记有错误要求其纠正的情况下不予纠正，其不作为行为违反相关法律法规的规定。马**在蓬**设局拒绝履行法定职责后一个月，向法院提起诉讼，未过法定起诉期限，对其起诉法院应予支持；因芦若符生前立下遗嘱将其所有财产赠送给马**一家，“其所有财产”应包括其所有的房产，且该房屋是由马**出资翻建，蓬**设局拒绝纠错的行为，与马**有法律上的利害关系，该行为侵犯了马**的合法权益，其以马**的身份提起行政诉讼符合我国的法律规定，法院应予受理；蓬**设局称马**要求注销房产登记须提交书面申请的说法，于法无据，依法不予支持；第三人关于马**无诉讼主体资格、马**的起诉已超过诉讼时效的说法，亦不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第三项之规定，蓬**民法院于2008年4月16日作出（2006）蓬行初字第59号行政判决：限被告蓬**设局于本判决生效之日起一个月内履行纠错的职责。案件受理费100元，其他诉讼费用300元，由被告蓬**设局承担。

上诉人周**对上述判决不服，向本院提起上诉称，原审判决认定事实的主要证据不足，在不能确定涉案遗嘱是否真实有效的情况下，93××67号房屋所有权证书是原审被告蓬莱市建设局在1993年所作的具体行政行为，被上诉人马**没有本案诉讼主体资格。应维持蓬莱市建设局于1993年所作的93××67号房屋登记行为。

被上诉人马**答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分、程序合法、适用法律正确，请求维持原判。

原审被告蓬莱市建设管理局辩称，1993年的93××67号房屋登记行为是由房主芦若符签的名，说明该变更登记是经过芦若符同意的，我局的登记行为不违反法律规定。

蓬莱市建设局为支持其被诉具体行政行为的合法性，在原审法定期限内向法院提交了如下证据和依据并随卷移送本院：1、1985年芦若符的房屋所有权证书；2、户主为芦若箴、芦若简、芦若符的93××67号房屋所有权证书；3、《蓬莱市规划区房屋确权登记表》，该表记载芦若箴、芦若简、芦若符三人为户主，芦若符本人在该表上签字按手印，村委意见栏盖有村委印章。该表记载的内容与93××67号房屋所有权证书一致。

原审第三人二审均未予答辩和陈述。

各方当事人在原审提供的证据已随案移送本院，二审没有新的证据提交。根据当事人提交的有效证据，本院二审确认的事实与原审法院查明的事实相同。

本院二审认为，最**法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼”。本案涉案房屋已被生效的（2003）蓬登民初字第420号民事判决确认为芦*三兄弟共有。芦若符于2001年9月1日所立《遗嘱》，进一步印证了（2003）蓬登民初字第420号民事判决所确认的事实。1993年4月24日蓬莱市建设局将涉案房屋确权登记在芦若箴、芦若简和芦若符三人名下，并为芦若符颁发了93××67号房屋所有权证书，芦若符至2002年5月去世前也未对该证书提出任何异议。因此，为维护行政法律行为的公定力和确定力，蓬莱市建设局的颁证行为与马**不具有法律上的利害关系，马**依法不具有提起本案行政诉讼原告主体资格。原审判决仅依据《遗嘱》认定马**与本案有法律上的利害关系不妥，应予纠正。上诉人周**的上诉理由成立，本院予以支持。依据最**法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第（二）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，本院于2008年12月28日作出（2008）烟行终字第138号行政裁定：（一）撤销山东省蓬莱市人民法院（2006）蓬行初字第59号行政判决。（二）驳回被上诉人马**的起诉。

马**不服，向山东**民法院申诉。山东**民法院于2012年11月30日作出（2012）鲁行监字第59号行政裁定，裁定：（一）本案由本院提审；（二）再审期间，中止原裁定的执行。山东**民法院于2012年11月30日作出（2012）鲁行再终字第10号行政裁定，裁定：（一）撤销烟台**民法院（2008）烟行终字第138号行政裁定；（二）发回烟台**民法院重审。

本院重审中，马**称，（一）（2008）烟行终字第138号裁定查明的事实，与驳回马**起诉的结论，相互矛盾，不能令马**信服。原审已查明被拆迁房屋是马**修建的，提供给芦若符居住到病逝，马**照顾了芦若符年老多病的老年生活，芦若符为了表示感激，在生前立下合法遗嘱，将其所有财产赠给马**，马**又料理了芦若符的后事。基于查明的事实可以看出，对被拆迁房屋马**既出了钱又出了力，于*、于*、于法马**都应是被拆迁房屋的所有权人。现在马**出钱出力取得的房屋，在房屋所有权登记时出现了不该出现的芦若箴、芦若简名字，周**等依据这个错误登记，主张分割房屋补偿款，是对马**合法财产权益的损害。根据《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十二条的规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼”。法律上的利害关系就是对具体行政行为有法律上保护的利益。马**对房屋错误登记行为有法律上利害关系，即马**对该房屋确权登记有法律上保护的利益。因此，马**向法院提起诉讼，请求判令蓬莱市建设局纠正错误的登记行为，无论从常理、事实、法律都应有原告资格。

（二）原审判决驳回马*龙起诉的理由亦是完全错误的。1、以“生效的（2003）蓬登民初字第420号判决已确认房屋为芦*三兄弟共有……”作为驳回起诉的理由，是完全错误的。在（2003）蓬登民初字第420号案中，将房屋所有权仅仅作为一个证据使用，仅对其形式上的真实性、合法性进行审查，并不对其内容的真实性进行实质审查，因为民事审判庭无权对行政机关的具体行政行为合法性进行审查。正是因为在（2003）蓬登民初字第420号案中，不能对蓬莱市建设局的错误登记行为进行审查，马*龙方提起行政诉讼。所以，以（2003）蓬登民初字第420号判决为依据，作为马*龙没有诉权的理由是完全错误的。恰恰相反，该判决是马*龙对被拆迁房屋错误登记行为有权起诉的一个依据，（2003）蓬登民初字第420号判决认定房屋系芦*三兄弟共有，那么，作为三兄弟之一的芦若符对房屋登记错误就有权提起诉讼。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十四条第二款的规定：“有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼”。《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十一条的规定：“行政诉讼法第二十四条规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属”。据此，马*龙作为与芦若符有赡养关系的亲属，对被拆迁房屋的错误登记行为享有诉权完全符合法律的规定。2、以“1993年涉案房屋登记在芦*三兄弟名下，直到2002年芦若符去世未对该证书提出任何异议，因此，蓬莱市建设局的颁证行为与马*龙没有法律上的利害关系”为由驳回马*龙的起诉亦是错误的。首先，被拆迁房屋是马*龙修建的，马*龙对房屋的产权登记就有法律上的利害关系。其次，芦若符未能对房屋登记行为提出异议，并不能得出马*龙在知道房屋登记错误后，无权向房屋登记部门提出异议的结论。特别是马*龙通过遗嘱取得房屋所有权后，房屋的权属登记直接关系到马*龙的利益保护，马*龙请求依法判决蓬莱市建设局纠正其错误登记行为完全合情、合理、合法。所以，（2008）烟行终字第138号裁定以上述两点理由驳回马*龙的起诉，是严重违背事实和法律的。综上，请求撤销（2008）烟行终字第138号行政裁定书，维持（2006）蓬行初字第59号行政判决书。

被申诉人蓬莱市建设局答辩称，1、根据《最**法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第八条规定，当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间，不计算在行政诉讼期间内，已经受理的，裁定中止诉讼。蓬莱市建设局对本案的态度是应当由当事人通过民事诉讼确认房屋产权后登记机构依据法院的判决，对回迁房屋进行相应的登记。2、山东**民法院（2012）鲁行再终字第10号行政裁定是从民事的角度认定马**有主体资格，但从行政诉讼来讲，在1993年变更房产证时，是芦若符向登记部门提出的，房产证是1993年发放的，到2002年芦若符去世，这段期间芦若符一直持有该房产证，在这期间内，芦若符没有提起行政诉讼，说明这个案的行政诉讼的时效已经过了。马**继承芦若符的房屋是一种民事权利，并没有行政诉讼权利，行政诉讼权利是芦若符的。3、根据山东**民法院（2012）鲁行再终字第10号行政裁定书来看，认定房屋由芦*三兄弟共有，2003年蓬莱市人民法院判决也是芦*三兄弟共有，被继承人芦若符的遗嘱也讲旧房是芦*三兄弟共有的，房产证中登记的也是芦*三兄弟共有，相互之间都不矛盾。他们要解决的是共有之间的份额问题，所以应当按照《最**法院关于审理房屋案件若干问题的规定》来解决争议。

被申请人周**、芦*、芦**答辩称，原二审裁定正确，应予维持。

被申请人芦志敏未出庭，亦未提交书面答辩状。

原审第三人彭*、彭*、彭*、彭*、彭*未出庭，亦未提交书面答辩状。

本院审理查明的事实与原审一致。

本院认为

本院认为，在《蓬莱市规划区房屋确权登记表》中记载芦若箴、芦若简、芦若符三人为户主，芦若符本人在该表上签字按手印，蓬**设局于1993年颁发93××67号房产证，芦若符一直持有该房产证，至其于2002年5月去世，未对该房产证提出异议。以上均说明芦若符对蓬**设局颁发的93××67号房产证是认可的，因此，蓬**设局当时的颁证行为是针对芦若符的，芦若符在生前对此一直没有异议。芦若符去世后，马**与颁证行为本身不具有法律上的利害关系，其依法不具有提起本案行政诉讼原告主体资格，其起诉要求蓬**设局注销93××67号房屋所有权证，于法无据，本院不予支持。况且芦若符于2002年去世，马**即应知道房产证登记在芦*三兄弟名下，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出”的规定，其于2006年提起行政诉讼，已过法律规定的起诉期限，根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十四条第一款（六）项的规定，亦应驳回其起诉。

综上，依据最**法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十四条第一款（二）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（三）项之规定，裁定如下：

再审裁判结果

一、撤销蓬莱市人民法院（2006）蓬行初字第59号行政判决；

二、驳回马**的起诉。

原审案件受理费50元，由马**承担。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年四月十一日