李**与临朐县人民政府东城街道办事处、临朐县国土资源局行政强制二审行政判决书

审理经过

山东省临朐县人民法院就原告李**诉被告临朐县人民政府东城街道办事处、临朐县国土资源局行政强制、行政赔偿一案作出（2011）临行初字第45号行政判决，临朐县人民政府东城街道办事处及李**不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年12月15日公开开庭审理了本案。上诉人临朐县人民政府东城街道办事处委托代理人高**、上诉人李**及其委托代理人文剑南、被上诉人临朐县国土资源局委托代理人姬**、胡**到庭参加了诉讼。本案因涉及法律适用问题，需要向有权机关请示，于2014年12月29日裁定中止诉讼，后中止情形消失，于2015年5月25日恢复诉讼。本案现已审理终结。

案经一审法院审理确认以下事实：上李**村为东城街道（原营子镇）的一个自然村，人口较少，与贾家庄村同属于临朐县**村民委员会。2000年9月6日，临朐县人民政府对原临朐县营子镇政府作出《关于同意营子镇贾家庄村上李**自然村搬迁的批复》（临*便发（2000）126号），批复内容为：一、原则同意你镇贾家庄村上李**自然村搬迁的意见；二、搬迁工作要严格按照法定程序组织实施，依法办理规划和土地审批手续，严格按新村规划建设，保护生态环境，认真履行土地复垦合同，保证搬迁工作顺利进行。三、具体事宜由你镇会同县规划国土局等部门按有关法律法规妥善处理。2000年9月22日、2001年3月21日原临朐县**村民委员会与原临朐县营子镇人民政府分别在《村庄搬迁土地置换方案审查审批情况》表的意见栏内盖章同意。2001年4月16日临朐县规划国土局在该表县主管部门意见栏中签署意见“同意置换耕地38亩”，并盖章确认。2011年4月，原告李**在上李**自然村搬迁的新址建设房屋，4月15日上午，被告临朐县人民政府东城街道办事处、临朐**源局组织人员强行将原告正在建设中的房屋拆除，给原告新建房屋造成了损失。经原告申请，一审法院委托临朐**证中心对被拆除的在建房屋物料及人工费价格进行鉴定。2012年2月29日临朐**证中心作出潍临价鉴字（2012）19号山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书，该结论书鉴定标的2011年4月15日的价格为19060元，其中人工费5027元、地基物料费7800元、砖墙、塑料管及钢筋物料费6233元。两被告拆除原告在建房屋，未遵循法定程序进行；原告被拆除的在建房屋亦未办理建设、用地手续。

一审法院认为

一审法院审理认为，在被告无证据推翻原告提供的证据的情况下，原告提供的证据能够证明两被告的工作人员参与并实施了对原告在建房屋的强制拆除行为。对于原告未经批准在建的房屋，两被告既未作出处罚决定也未遵循相应法定程序，就直接实施强制拆除行为，属程序违法。鉴于原告未经批准在建的房屋已被拆除，两被告实施的强制拆除行为已不具有可撤销内容，应依法确认两被告强制拆除行为违法。原告有权对因两被告违法的行政强制措施给其造成的损失向两被告主张权利，两被告应按照原告财产的直接损失数额予以赔偿。原告直接损失的范围应当为被告强拆造成的建筑材料损失扩大部分，即被告强制拆除与原告自行保护性拆除两者建筑材料损失的差额部分，对此，原告应承担举证责任。原告建设房屋人工费5027元，因在建房屋系违法建筑物，不属于建筑材料损失扩大部分；地基物料费7800元，因被告强制拆除与原告自行保护性拆除相比，不会扩大损失；对砖墙、塑料管及钢筋物料费损失6233元，予以支持。原告对于财产的其他损失提供了明细，但没有提供证据。依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项之规定，判决：一、确认被告临朐县人民政府东城街道办事处、临朐**源局拆除原告李**在建房屋的行政行为违法；二、被告临朐县人民政府东城街道办事处、临朐**源局于本判决生效后十日内赔偿原告李**损失6233元；三、驳回原告李**的其他诉讼请求。案件受理费50元、鉴定费500元，由两被告负担。

上诉人诉称

上诉人临朐县人民政府东城街道办事处不服一审判决上诉称，李**未经批准，抢搭地基强行建房，引起村民不满，导致多次上访。该村村委会按照村民自治，组织对抢搭的地基予以拆除。上诉人与临朐县国土资源局均未拆除涉案房屋，不应承担责任。李**所建房屋确系违法建筑，即使被拆除，也不应赔偿。请求依法改判临朐县人民政府东城街道办事处不承担赔偿责任。

被上诉人辩称

针对临朐县人民政府东城街道办事处的上诉，李**答辩称，临朐县人民政府东城街道办事处认为强拆的主体是凤**委会，此主张没有依据。其上诉称未参与强拆的主张不能成立，李**提交的相应录像、照片及证人证言，构成完整的证据链条，可以证明临朐县人民政府东城街道办事处及被上诉人共同参与了强拆行为。

上诉人李**不服一审判决上诉称，一审法院在查明的案件事实及裁判理由中多次直接认定涉案房屋属于违法建筑，有越权之嫌，不符合行政诉讼法理，且剥夺了其对此的陈述、申辩、复议和提起行政诉讼的权利，对违章建筑的确认及处理属于行政执法，人民法院无权在行政主体作出认定前直接作出建筑物是否违法的性质认定。上诉人的建房行为并不违法，符合上李崖村整体搬迁的要求。一审法院没有支持地基物料费及人工费是错误的。请求：一、确认一审判决对涉案房屋为违法建筑的认定为越权认定，并撤销该认定；二、撤销一审判决第二项、第三项，改判赔偿上诉人损失19060元；三、诉讼费由被上诉人负担。

针对李**的上诉意见，临朐县人民政府东城街道办事处答辩称，李**提出的两点上诉理由均不成立。

被上诉人临朐县国土资源局辩称，临朐县人民政府东城街道办事处的上诉请求事实清楚，证据确凿，应当得到支持。李**的上诉理由无事实及法律依据，其上诉请求不应得到支持。

当事人在本案一审期间向原审法院提交的证据材料已随案移送至本院。经审理，本院同意一审法院判决对于证据的认证意见以及据此确认的案件事实。

本院认为

本院认为，本案争议焦点有以下三个方面：一、对李**所建房屋实施拆除的行为主体问题；二、被诉行政强制行为的合法性问题；三、李**的赔偿请求应否予以支持问题。

一、关于对李**所建房屋实施拆除的行为主体问题。上诉人李**主张其在建房屋系被临朐县国土资源局及临朐县人民政府东城街道办事处组织人员实施了强制拆除，并提供了录像、照片、证人证言等证据，该宗证据能够证明临朐县国土资源局及临朐县人民政府东城街道办事处的工作人员在涉案房屋强拆现场，对此临朐县国土资源局及临朐县人民政府东城街道办事处并不否认，其辩称工作人员在场并非实施强拆而是做其他工作、强拆行为系临朐县**山居委会实施的，但对其辩解理由未提供有效证据予以证明。一审判决认定临朐县国土资源局及临朐县人民政府东城街道办事处参与并实施了涉案房屋的强制拆除行为，事实清楚，认定正确。上诉人临朐县人民政府东城街道办事处所称其未参与实施强拆的上诉理由缺乏事实依据，依法不成立，本院不予支持。

二、关于被诉行政强制行为的合法性问题。

根据《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，对于建筑物是否违法以及如何拆除，土地行政管理部门有权作出认定及处罚决定、依法拆除；乡镇人民政府、城乡规划行政主管部门有权依法定程序先行责令改正或责令限期拆除，对逾期不改正的或不拆除的可以强制拆除。对于强制拆除涉案李**在建房屋，上诉人临朐县人民政府东城街道办事处及临朐县国土资源局未提供有效证据证明其依法履行了相应程序，一审认定被诉行政强制行为程序违法，认定正确。因涉案房屋已被拆除，被诉行政强制行为已不具有可撤销的内容，依法应确认被诉行为违法。一审判决确认被诉行政强制行为违法正确，但对涉案李**在建房屋直接作出系“违法建筑”的认定，超越了行政审判的权限范围，依法应予纠正。

三、关于李**的赔偿请求应否予以支持问题。依据修订前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿”、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施或造成财产损害的其他违法行为，受害人有取得赔偿的权利”及第三十六条第（八）项“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”之规定，违法的行政行为造成相对人财产损失的，应当给予赔偿。故李**有权就被诉行政强制行为给其造成的直接损失要求上诉人临朐县人民政府东城街道办事处及被上诉人临朐**源局予以赔偿。最**法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条规定，在一并提起的行政赔偿诉讼中，原告对因受被诉行为侵害而造成损失的事实承担举证责任。《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被告具体行政行为造成损害的事实提供证据。”据此，李**就其主张的合法权益受损害的事实负有举证责任。李**就其被拆房屋未提供证据证明系依法办理了批建手续，但李**享有对该房屋建筑材料的所有权。临朐县人民政府东城街道办事处及临朐**源局强制拆除违法建筑前应遵循责令改正、限期拆除等法定程序，使李**有机会自行拆除，以避免不必要的损失。李**直接损失的范围应为强拆造成的建筑材料损失扩大部分，即强制拆除与自行保护性拆除两者间的建筑材料损失的差额部分。其中，建房人工费、房屋地基物料费均不属于建筑材料损失扩大部分，不属于直接损失，对李**的该部分诉讼请求不予支持；对砖墙、塑料管及钢筋物料费损失6233元，应予以支持。一审判决对李**合法权益受损失所确定的赔偿数额认定正确，判决得当。

综上，两上诉人的上诉理由均缺乏事实及法律依据，依法不成立，本院不予支持。一审判决认定的主要事实清楚，审判程序合法，其对涉案李**在建房屋作出系“违法建筑”的认定存有不当，依法应予纠正，但一审的判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人临朐县人民政府东城街道办事处、李**均担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十五日