陈**与洛阳市老城区人民政府、洛阳市老城区邙山镇人民政府不履行法定职责二审行政判决书

审理经过

上诉人陈**因行政不作为一案，不服老城区人民法院作出的（2014）老行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人陈**，被上诉人洛阳市老城区人民政府（以下简称老城区政府）的委托代理人方*、王**，被上诉人洛阳市老城区邙山镇人民政府（以下简称邙山镇政府）的委托代理人焦宇亮、李**，被上诉人**葛家岭村委会（以下简称葛家岭村委会）的委托代理人马亮超均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，陈**系本市人，其住所地为本市瀍河回族区新街11号。2006年10月1日，陈**与葛家岭村签订租地协议一份，葛家岭村将310国道以南、刘**营业房、第一生产队机井房以东的土地租给陈**使用（面积0.9亩），租金每年每亩1200元，租赁期限自2006年10月1日起至2036年9月30日止。后陈**在该租赁土地上建房并居住生活至今。陈**以要求邙山镇政府及老城区政府为其办理集体土地建设用地使用证，两级政府不予受理亦不予答复为由多次向有关部门信访。2013年8月21日，洛阳市**城分局出具关于陈**申请办理宅基地的情况说明，内容为“根据《河南省农村宅基地用地管理办法》，洛阳市宅基地有关规定，农村宅基地的使用者应为农村居民个人，非农村居民不享有该项权利，陈**非邙山镇葛家岭村民，无权享有该项权利。非本村村民需在该村申请宅基地应遵照《河南省宅基地用地管理办法》第十四条程序办理相关手续，严禁城镇非农业户口居民个人私自向村民委员会和村民小组购地建房”。陈**以其依照《中华人民共和国土地管理法》第四十三条可及时拿到《集体土地建设用地使用证》，而两级政府不作为为由提起行政诉讼，要求确认被告不受理原告申办、申补农村《集体土地建设用地使用证》的不作为行为违法，并要求被告受理原告申补农村《集体土地建设用地使用证》申请，向其颁发《集体土地建设用地使用证》。

一审法院认为

原审法院认为，依照相关规定，任何单位和个人进行建设，需要使用国有土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农村集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。原告陈**租用的土地系葛家岭村所有，该土地性质为葛家岭村集体所有。陈**要求办理《集体土地建设用地使用证》，应按规定依法向集体土地所有权人提出申请，如符合条件，须经法定程序，由土地所有权人向乡（镇）人民政府报送相关材料并经审查同意后，报县级人民政府批准。原告陈**既未向土地所有权人葛家岭村提出书面用地申请，亦未经该村村民代表会或村民大会讨论通过，故原告陈**要求确认被告邙山镇政府、老城区政府不受理其申办《集体土地建设用地使用证》的不作为行为违法，并要求被告邙山镇政府、老城区政府为其办理《集体土地建设用地使用证》的理由不能成立。依照《最**法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第一项的规定，判决：驳回原告陈**的诉讼请求。本案受理费50元，由原告陈**承担。判决书送达后，陈**不服，提起上诉。

上诉人诉称

上诉人陈**上诉称，一、村、镇、区三行政主体及一审法院均以我“没经该村村民代表会议或村民大会讨论通过”为由，却不能拿出我“没经该村村民代表会议或村民大会讨论通过”的证据下，忽略土地利用状况，断然否定《租地协议》、《土地出让协议》违法无效，认定我申请《集体土地使用证》理由不足，违反了公平、公正、合理的原则。按照我提交的证据及证明方向，我和第三人村委是因村公共设施和公益事业，双方先后订立了《租地协议》、《出让协议》，虽然我不是本集体成员，我仍符合《土地管理法》第43条规定的要件。据此，我为村公共设施和公益事业，我就是《集体土地所有证》和《集体土地使用证》申请人。**务院《实施条例》关于土地的所有权和使用权第三条规定：国家依法实行土地登记制度，第四条第二款规定：农民集体使用的土地依法用于非农业建设的，有土地使用者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出申请，有县级人民政府登记造册，核发集体土地使用权证书，确认建设用地使用权。据此，我是申请人，老城区是县级政府，洛阳市**城分局是老城区政府的土地行政主管部门，我可以直接向洛阳市**城分局提出申请，要求对我使用的土地登记发证。镇、区两级政府都不立案处理争议，不发证，就是行政不作为的一种表现。本案争议的土地，所有权是葛家岭村集体，村委显然有权代表本集体，依法将土地租给我、出让给我。关于建设土地使用权的取得方式，《土地管理法》第53条有规定，公益事业用地，水利基础设施，经县政府批准，可以以划拨方式取得。据此，我和葛家岭村委为集体设施、公益事业、水利设施，已先后达成出租、出让协议，洛阳**城分局，应依法划拨给我。二、一审法院判决书本院认为部分，我不服。1、一审法院认为：我要办理《集体土地使用证》，应按规定向土地所有权人提出申请，如符合条件，须经法定程序，由所有权人报送镇政府，镇政府经审查同意后，报送区政府批准。一审法院认可的规定出自什么法律法规？没显示，这些规定是否适用2、一审法院认为：我既没向村委提出书面申请，……我认为：我在签约《租地协议》、《出让协议》这期间，土地上的法律法规，我没见过，没用过。但我深信村委是有村民代表组成，村委和我所签订的任何协议内容，一定是：既符合法律法规，又符合村民的意愿。甚至说，且是村委的说法，村委是我的一级政府。我在葛家岭行政区域租住，特别是自协议后，我对葛家岭村委有一定的责任和义务，村委有责任有义务实时告知我，正确引导我如何申请《集体土地使用证》。3、一审法院认为：亦未经该村村民代表会会议或村民大会讨论通过，故……。对此，我认为：《租地协议》《出让协议》中村长的签名加村委的签章对外对我具有代表村民代表会议或村民大会的资格、效力，就是代表村民代表会议或村民大会的凭据，这是其一。公章是否真的不代表村长、村委、村民代表会议或村民大会，这是受理我书面申请的主体，在受理我申请后，审查的问题，通过书面意见驳回我申请的问题，这是其二。问题是村、镇、区任何一主体，都没如实告知正确引导我程序怎么走，都不受理申请，也就没正常审查，哪来“亦未经该村村民代表会议或村民大会讨论通过”之说。再者，当时，政府接到举报出临现场，就是执法到现场，为何不提“未经该村村民代表会会议或村民大会讨论通过”？当时正值法定追溯期，如果当时追溯，村委或我一定立即提供“已经该村村民代表会会议或村民大会讨论通过”证人证言，若我不能提供，会由村委立即组织“村民代表会会议或村民大会讨论通过”的证据，若村委不给我组织提供，我会立即停工。建设落成，既成事实，就意味着要求我提供“村民代表会会议或村民大会讨论通过”的时效，过了追溯期。现在，事过境迁，居然用此说法，显然没道理，这是其三。我的建设，村里只一户举报，土地执法到现场，并没问“村民代表会议或村民大会讨论通过没”？只是在和施工村民经过言语和肢体接触、狼狈不堪后，让我叫村长来，我电话叫村长来后，土地执法只是让村长找镇长，须经镇长同意，才肯撤离，土地执法接到镇长电话后撤离，期间轰动不少村民围观，村民没有人倾向土地执法的话，都是为我看护变压器喝彩，这就是活生生的村民代表现场会议或村民现场大会，这是其四。依据《土地管理法》第43条规定、**务院《实施条例》，我就可以直接向洛阳市**城分局申请《集体土地使用证》，这些依据，没有规定、限制“须经该村村民代表会议或村民大会讨论通过”。三主体的书面意见，显然没诚意。按照三主体所述的程序，一步一步走，他们对我如仇敌一般，能让我通过吗大家可想而知，是死胡同。这是其五。《租地协议》及票据、《出让协议》及票据是我应该或必须收存的证据，《租地协议》、《出让协议》也是我申请办证的法定证据，也是我提起纠纷提起诉讼的证据。而是否经过村民代表会议或村民大会讨论通过的资料，是村委内部资料，是村民代表及纪委监察部门考核村长村干部是否依法行使职权的资料，是村民代表投诉控诉罢免村长村干部的法定证据，两者不是同一个法律关系，这是其六。时过境迁，如今方方面面事实，说明我和村长村干部村委关系恶化，走到对薄公堂地步，打他们电话都不接，生怕我录音作证据，村方已不能诚恳的坐下和我交换意见，是村委造成的，或者不论是谁造成的，在此情景下，双方当事人均不能提供“村民代表会议或村民大会”是否讨论通过的资料。基此，本案经政府处理，政府应当依据河南省实施《土地管理法》办法第13条规定，不是只听村委说“未经村民代表会议或村民大会讨论通过”，就否定事实，而应审查双方现有的证据，这是其七。所以，一审以“须经村民代表会会议或村民大会讨论通过”作为定案观点，忽略了河南省实施《土地管理法》办法第13条规定的定案规则，忽略了土地利用状况、《租地协议》、《土地出让协议》内容，所反映的案件实事，忽略了实事求是。一审因我诉求不合要求三番五次不立案并责成我换诉状改诉求改时间，觉得我的诉求可以轻松的被驳回了，给立案了，匆忙认定我申请《集体土地使用证》理由不足。由此，一审违反了公平、公正、合理的原则，这是其八。本案不存在各方均不能提供可以采信的证据，也不存在土地权属的争议，仅仅是依法登记发证，或者是依法变更后发证的问题，村镇区三主体对程序认识模糊问题。由此，法院可以根据现有证据，并根据土地利用状况，判决洛阳市老城区政府登记发证，这是其九。三、对一审程序有意见。一审签发开庭传票到开庭时间，中间留足了准备时间。但后来，一审又电话通知我，开庭时间取消了，因为庭审人员因事出差需安排再开庭时间，重新安排的时间等出差回来再定。所以，我就把准备工作放弃了，等再给传票。可原定开庭时间的前一天傍晚，审判人员突然电话告知我，原定开庭时间不变，开庭地点是村委，并不给准备时间。开庭地点未经我同意，强行定在村委，目的是让我败诉，长村、镇、区三主体威风，教育村民、刁民。法庭上，对三主体的答辩意见，只好临阵发挥，不能细究。因此，我对一审程序上有意见，但审判人员为不让我在庭审笔录上签字时写明，而杜绝我在庭审笔录上最后签字。综上，请求一、撤销洛阳**法院（2014）老行初字第1号行政判决书。二、支持我在一审的第一项诉求，确认被告违法。但二审在可以不“确认被告违法”为前提下，审判一审的第二项诉求，我没有理由和两级政府纠纷，我收回这项诉求。三、支持我在一审的第二项请求，判决被告洛阳市**城分局给我登记并颁发《集体土地使用证》、《集体土地所有证》。

被上诉人老城区人民政府当庭口头答辩称，1、上诉人作为行政诉讼主体资格不适格。上诉人提起诉讼，适用法律错误。上诉人未向答辩人提出申请，不存在事实法律关系。答辩人不存在向上诉人直接做出具体行政行为的法律义务。2、上诉人不符合办理集体土地使用证的条件，根据法律规定需要符合宅基地、乡镇土地用地、经批准的乡镇公共设施、公用事业用地三种情况才可以申请办理集体土地使用证。3、上诉人提交的土地转让协议违反了土地管理法63条等相关法律法规规定，属于无效合同。上诉人未向有权办理土地使用权证的机关提交申请和相关材料，故上诉人的诉讼请求依法应予驳回。

被上诉人邙山镇人民政府答辩称，上诉人没有按照法定程序提出申请的行为事实，上诉人不具有申请农村《集体土地建设用地使用证》和提起土地行政管理行政诉讼的主体资格，上诉人受让土地的行为违法，应依法驳回起诉。一、上诉人没有按照法定程序提出申请的行为事实。根据《河南省实施＜土地管理法＞办法》第五十四条、第五十五条的规定及办证程序规定，符合申请条件的村民应向本集体提出申请，经村民代表会议或村民会议讨论通过，由村民委员会填表附有有关资料报镇政府审核。镇政府至今没有收到，上诉人亦没有相关有效证据证明镇政府收到所在村民委员会应向上诉人申请填报的申报表及应附有关材料，上诉人诉状中亦称村委不受理其申请。故充分证明上诉人没有按照法定程序提出申请到镇政府的行为事实。二、上诉人不具有申请农村《集体土地建设用地使用证》和提起本案土地行政管理行政诉讼的主体资格。根据《河南省实施＜土地管理法＞办法》第五章建设用地有关农村集体土地建设用地的规定，上诉人不具有申请农村《集体土地建设用地使用证》的主体资格。首先其登记户籍为非农村村民；其次上诉人没有承担符合使用集体土地进行建设的项目，有用地申请之需要。上诉人诉状事实和理由称其认为其和葛家岭村委会有签约，其可及时拿到《集体土地建设用地使用证》但未果。上诉人因此向一些机关进行咨询、信访、上访，本案举证老城区政府对其做出的处理文件，但该文件是对其咨询、信访、上访行为的解答和回复，非为不受理办证申请的具体行政行为，不属于行政诉讼的受案范围。故上诉人不具有申请农村《集体土地建设用地使用证》和提起本案土地行政管理行政诉讼的主体资格。三、上诉人受让土地的行为违法。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的禁止性规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让。上诉人诉状称其和村委会有签约，并将所签的《土地转让协议》举证到庭。该《协议》内容记载，表明上诉人明知本契约内容会有悖法律导致无效，所扩建的夫妻井站将以违章建筑被拆除，仍恣意妄为。故上诉人受让土地的行为违法，该行为应受到依法惩处。综上所述，请依法判决驳回起诉。

被上诉人辩称

被上诉人葛**委会当庭口头答辩称，根据土地法规定，村民写申请之后报到村两委研究，最后上报镇、区批准。上诉人没有提交申请，也不是我村村民，只是在我村负责保护机井设施。上诉人的诉讼请求不成立。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审审理查明的事实一致。

本院经审理查明的事实与原审审理查明的事实一致。

在一审判决送达后，在二审程序中，陈**提出追加洛阳市人民政府为被告的申请。

本院认为

本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（四）项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”之规定，对应当参加诉讼的当事人，一审没有通知其参加诉讼，二审应当撤销原判，发回重审。但本案中，陈**申请办理的是集体土地建设用地使用权证，该行为是依申请的行政行为，陈**没有证据证明其在本案诉讼前向洛阳市人民政府提出过申请，因此，不存在洛阳市人民政府的行为侵犯其合法权益的情况，洛阳市人民政府不是本案的适格被告。陈**申请追加洛阳市人民政府为被告的理由不成立，本院不予支持。

陈**基于与葛**委会签订的租地协议取得了涉诉土地的使用权，其后陈**就涉诉土地申请办理集体土地建设用地使用权证。根据《土地登记办法》的相关规定，集体土地使用权，包括集体土地建设用地使用权，宅基地使用权和集体农用地使用权（不含土地承包经营权）。由于陈**非葛家岭村村民，因此若办理宅基地使用权证，应当依据《河南省农村宅基地用地管理办法》第十四条规定的程序办理，即经其所在单位或者居民委员会同意后，向葛家岭村委提出用地申请。由村民代表会或者村民大会讨论通过，经乡（镇）人民政府审查同意后，报县级人民政府批准。本案中，陈**认为其建房是为了看护变压器，为了村公共设施，其要求的不是办理宅基地使用权证，而是集体土地建设用地使用权证。《河南省实施＜土地管理法＞办法》第五十一条规定，乡镇企业、乡（镇）、村公共设施、公益事业建设使用本集体所有土地，应向省辖市、县（市、区）人民政府土地行政主管部门提出申请。省辖市、县（市、区）人民政府土地行政主管部门在十日内提出审核意见，报省辖市、县（市、区）人民政府批准。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四条第三款规定，设区的市人民政府可以对本辖区内农民集体所有的土地实行统一登记。根据上述法律规定，设区的市辖区农民集体所有的土地登记权利赋予了市级人民政府，老城区人民政府没有对土地进行登记的职权。在老城区人民政府没有该职权的情况下，陈**认为邙山镇人民政府及老城区人民政府不予办理集体土地建设用地使用权证的行为违法的理由不能成立，本院不予支持。上诉人陈**认为根据其与村委会签订的租地协议，村委会负有协助其申请办理非农建设用地的相关义务，协议上村委会加盖的公章应视为村委会已经同意为其办理土地使用权证。本院认为，葛**委会是否同意协助为其办理集体土地使用权证，属于协议的履行，与本案所诉的邙山镇人民政府、老城区人民政府不作为行为不是同一法律关系，本院不予审查，上诉人陈**的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费50元，由上诉人陈**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十五日