安**不服漯河市国土资源局源汇分局行政处罚一案一审行政判决书

审理经过

原告安**不服漯河市**汇分局（以下简称区土地局）作出的源国土监罚（2010）048号行政处罚决定书，于2010年4月19日向本院提起行政诉讼。本院于2010年4月20日受理后，于2010年5月6日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2010年6月2日公开开庭审理了本案。原告安**及其委托代理人安建业、被告区土地局法定代表人高**的委托代理人王**、马**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告区土地局于2010年3月31日对原告安**作出源国土监罚（2010）048号行政处罚决定书，认为原告安**未经县级以上人民政府土地行政主管部门批准，擅自占用源汇区阴阳赵乡大吴庄村土地10.71亩进行非农业建设，已形成占地事实，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第十三条、第四十四条的规定，责令原告限期15日内自行拆除非法占用的土地上新建的建筑物及其他设施，恢复土地原状，并对原告罚款142800元。被告于2010年5月14日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：1、国土资源违法案件立案呈批表；2、责令停止违法行为通知书；3、询问笔录；4、现场勘测笔录；5、土地流转协议；6、照片两张；7、违法用地土地类别及是否符合土地利用总体规划核实情况说明；8、土地（矿产）违法案件调查报告；9、违法案件处理决定呈批表；10、行政处罚听证告知书；11、行政处罚决定书。上述证据证明原告以下问题：1、占用涉案土地的是安**个人；2、占用土地的性质，原告明知占用前是耕地；3、原告土地来源是租用大吴庄村委会而非承包经营；4、原告认可其占用土地是违法的私自占用；5、经现场勘测面积为10.71亩；6、涉案土地有原告建设的建筑物和构筑物存在；7、原告占用土地所登记的土地总体规划类别为一般耕地。程序和事实方面，2010年3月21日被告向原告送达了行政处罚听证告知书，以上证据能充分证明被告作出处罚的程序合法，所认定的事实证据确实充分，而运用的法律庭前已向法庭提交。对上述证据，原告质证认为，被告没有送达给原告责令停止违法通知书，听证告知书也没有送达给原告，不能证明程序合法，其他没有异议。

原告安**向本院提交下列证据：1、养殖用营业执照；2、源汇区畜牧局2008年、2009年给原告颁发的动物养殖合格证；3、养殖用地备案表两份。证明原告已按规定办理了养殖厂有关手续，其用地合法。被告质*认为：首先对原告提交的5份证据真实性无异议，对证明的问题有异议。营业执照和养殖合格证与本案无关联性，只能证明安**获得养殖的权利，反而是营业执照可以证明安**是个人经营，而不是以大吴庄村村民的身份取得农村集体土地承包权。备案表证明原告申请改变土地用途，在未获得批准情况下擅自将耕地变更为建设用地。

原告诉称

原告安*红诉称，2008年6月，原告为相应政府号召，大力发展养殖业，利用大吴庄村流转土地10.71亩发展养殖事业。2008年12月16日源汇区畜牧局为原告颁发了动物防疫合格证，2009年3月市工商局源汇分局为原告颁发了营业执照。2010年4月13日，正值原告扩大养殖规模，准备大量购进仔猪、仔羊时，被告给原告送达了行政处罚决定书。该行政处罚决定书认定原告构成违法占地，没有事实和法律依据。原告占用土地从事的是畜牧养殖，而没有进行非农业建设，仍属农用地。并没有改变土地性质，依法不需要办理农用地批转手续。而该处罚决定所依据的法律认定原告非法占地，属适用法律错误，该处罚决定无法律依据。请求人民法院撤销“源国土监罚（2010）048号行政处罚决定书”。

被告辩称

被告区土地局答辩称：一、被告查证原告非法占用土地的事实证据确实充分。首先原告占用大吴庄村土地进行非农业建设，未根据土地管理法第十五条规定合法取得土地承包经营权，其次原告占用的土地原属耕地，但在该土地上建造建筑物，构筑物，未向被告提供改变土地用途的变更手续。二、被告适用法律并无不当。原告称其系规模化养殖户，未改变土地利用性质。但原告在接受被告调查及听证权利的行使中，没有向被告提供其建设行为系直接为农业生产服务进行的常年性工程设施方面的证据。因此被告认定原告占用土地进行农业建设没有办理土地变更登记手续的行为违法，对其进行处罚适用法律并无不当。

本院查明

经审理查明的事实：原告安*红系漯河市源汇区建新路14号院居民，2008年6月原告经阴阳赵乡、大吴庄村及有关人员同意，在大吴庄村南占地10.71亩，发展养殖业，建起了源汇区银隆养殖厂。建厂后，原告于2008年12月16日在源汇区畜牧局办理了动物防疫合格证，2009年3月漯河**汇分局为原告颁发了营业执照，但未办理占地的相关手续。庭审后经本院通知双方当事人到场，对原告开办的养殖厂进行了实地勘验，其勘验结果是：1、养殖厂占地面积为10.71亩；2、厂内中间靠东有一条南北通道，通道东侧有一条南北走向的排水沟；3、通道东边是东西排列的七排禽舍，每排十余间，共七十余间（均为简易房）占整个面积的十分之六；4、养殖厂的东半部为空地约，占整个面积的十分之四，空地上种有白玉兰、小叶女贞两种树木；5、厂内现养有鸡仔1500余只。2010年2月28日被告漯河市国土资源局源汇分局以原告安*红非法占地决定立案受理。2010年3月1日向安*红送达了责令停止违法行为通知书，并对其进行了询问和现场勘测。2010年3月27日向原告送达了行政处罚听证告知书。2010年3月31日被告以原告未经县级以上人民政府土地行政主管部门批准，擅自占用源汇区阴阳赵乡大吴庄村土地10.71亩进行非农业建设，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第四十三条、第四十四条的规定，属非法占地。依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条、《河南省实施办法》第六十三条的规定，决定对原告安*红作出以下处罚：1、责令原告在15日内自行拆除在非法占用的土地上新建的建筑物及其他设施，恢复土地原状；2、对原告非法占用的10.71亩（7140平方米）土地处以20元/平方米的罚款，计7140平方米×20元/平方米u003d142800元。原告以被告作出的“源国土监罚（2010）048号行政处罚决定书”程序违法，认定事实、适用法律均错误而不服，向本院提起行政诉讼。

本院认为

本院认为:被告区土地局对原告安**做出行政处罚的依据是《土地管理法》第二条第三款“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依法转让。”第四十三条：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第四十四条第一款：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”根据上述规定，违法占地是指任何单位及个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地和建设用地的审批程序。而原告安**租赁集体经济组织的土地进行养殖业，并已取得工商行政管理机关的营业执照和畜牧局的动物防疫合格证，不属于上述法律规定的几种非法占地情形。但依照国土资源部、**业部2007年9月21日制发国土资发（2007）220号文件规定中《区别不同情况采取不同的扶持政策》（一）本农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织按照乡（镇）土地利用总体规划，兴办规模化畜禽养殖所需用地按农用地管理，作为农业生产结构调整用地，不需办理农用地转用审批手续。（二）其他企业和个人兴办或与农村集体经济组织、农民等联合兴办规模化畜禽养殖所需用地，实行分类管理，不需办理农用地转用审批手续；管理和生活用房、疫病防控设施、饲料储藏用房、硬化道路等附属设施，属于永久性建（构）筑物，其用地比照农村集体建设用地管理，需依法办理农用地转用审批手续。“220号文件”规定中《简化程序，及时提供用地》（三）其他企业和个人申请规模化畜禽养殖时，经县级畜牧主管部门审核同意后，县（市）、乡（镇）国土资源部门积极帮助协调用地选址，并到县级国土资源部门办理用地备案手续，附属设施用地涉及占用农用地的，应按照规定的批准权限和要求办理农用地转用审批手续。该养殖场占地10.71亩，场内西边大部分为禽舍，为7排70余间，场内东边小部分为空地并种植有树木，在禽舍和空地之间各有一通道和水沟，通道居西，水沟居东，另有居住房4间，消毒房和伙房各一间。从两部文件规定和现场勘验情况看，原告安**不属于大吴庄村民，其养殖场院内的通道、住房、消毒房等符合两部文件规定的附属设施应办理农用地转用审批手续，同时也符合土地管理法第四十四条第一款的规定。原告于2010年3月办理了漯河市养殖场用地备案表，在该表“乡（镇）国土资源所意见、县（区）国土部门审核意见”栏内，2010年3月9日阴阳赵乡国土所签署有意见并加盖公章，但在县（区）国土部门位置上没有加盖公章和签署意见。根据上述法律法规规定和审理情况，被告区土地局对原告安**作出的源国土监罚（2010）048号行政处罚决定书在认定事实和适用法律方面存在部分不当，应予纠正。故依据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，经本院审判委员会研究，判决如下：

裁判结果

一、撤销被告漯河市**汇区分局作出的源国土监罚（2010）048号行政处罚决定书。

二、责令被告漯河市**汇区分局在本判决生效后三个月内重新对原告安淑红作出行政处罚决定。

本案诉讼费50元，原被告各负担25元。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省**民法院。

裁判日期

二０一０年十月二十六日