召陵区海瑞无塔供水器厂诉漯河市人力资源和社会保障局撤销工伤认定一案一审行政判决书

审理经过

原告召陵区海瑞无塔供水器厂诉被告漯河市人力资源和社会保障局撤销工伤认定一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告召陵区海瑞无塔供水器厂委托代理人杨**、被告漯河市人力资源和社会保障局委托代理人张*、第三人谢**及其委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告漯河市人力资源和社会保障局于2012年8月9日作出编号为2012123的《认定工伤决定书》，内容为：申请人谢**于2012年6月21日向我局提出工伤认定申请，我局于2012年6月25日受理申请人的工伤认定申请后，根据提交的材料调查核实情况如下，谢**同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第五项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。

原告诉称

原告诉称：原告与第三人谢**之间不存在劳动合同关系。谢**虽使用原告车辆运送货物，原告派人押车监督，但谢**将产品售出后，将产品按厂价交给原告，剩余的差价全部归其所有。谢**既不接受原告管理，又不领取原告工资，双方没有书面合同，也不存在事实劳动关系，而属于较为典型的委托代销产品合同关系。即使原告与第三人谢**之间存在劳动合同关系，谢**受伤的直接原因并不是因为销售产品而受伤，而是因交通事故，并不是工作原因，不属于《工伤保险条例》第十四条第五款规定的情形，不应予以工伤认定，被告属于法律适用错误。第三人谢**所受伤害是在完成销售任务后返回送货目的地2公里多处发生交通事故，应认定为下班途中发生交通事故，谢**在这次交通事故中负主要责任，依法应不予工伤认定。请求法院依法撤销被告2012年8月9日作出的[2012]123号《认定工伤决定书》。

被告辩称

被告辩称：我局2012年8月9日作出的【2012】123号《工伤认定决定书》，依法应予维持。谢**与原告存在事实劳动关系。此案已经进行过一次完整的法律诉讼，双方的劳动关系已被召陵区人社局认定，并得到了召陵区人民政府行政复议和市、区两级人民法院行政判决的肯定。漯河**民法院撤销召陵区人力资源和社会保障局作出的《工伤认定书》后，谢**到被告处再次提出工伤认定申请，被告受理了谢**的工伤认定申请。我局通过原告举证、调查核实、对比分析后认定谢**与原告之间存在事实劳动关系，谢**当日的外出送货行为属于因公外出，而不属于上下班途中，谢**所受事故伤害是由于工作原因造成的。据此，我局认定谢**所受伤害为工伤。我局作出的[2012]123号《工伤认定决定书》认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，应予以维持。

第三人述称，被告作出的[2012]123号认定工伤决定书事实清楚，适用法律正确，同意被告的答辩意见。

为证明其主张，被告提交了以下证据：第一组证据，是申请人谢**提供给被告的材料，包括工伤认定申请书、工伤事故报告，谢**、许**、于**的证人证言，召陵区人社局对许**所作《工伤认定调查笔录》，《道路交通事故认定书》，个体工商户营业执照，漯**心医院诊断证明书，谢**个人情况说明等，证明被告在工伤认定过程中程序合法，适用法律正确。第二组证据，是本案原告向被告提交的材料，包括冯迎春、于**、李**、赛**、孟**、谢**六人的证言和身份证复印件、14份招工登记表、2011年2月至2011年9月考勤表、2011年2月至2011年8月工资表，证明被告是严格按照相关的法律程序进行工伤认定的。第三组证据，包括被告作出的《工伤认定申请材料补正通知书》、《工伤认定受理决定书及举证通知书》、编号为2012123的《认定工伤决定书》、漯河市人民政府《行政复议决定书》、被告对于海*、孟**、于**的调查笔录、对李**的录音调查资料以及相关法律法规，证明被告对案件事实进行了详细的调查核实。以上证据足以说明被告的工伤认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。

原告对被告提供的证据质证认为：第一组证据中谢**、于**的证言是复印件，证人又未出庭，不能作为证据使用。许粉利的证言不真实，应出庭。工伤事故报告书、个人情况说明等是第三人谢**自己写的，不予认可。对工伤认定调查笔录有异议，当时晋*没去鲁山，去的人是陈**，且没有出示证件。对《事故责任认定书》、营业执照、诊断证明无异议。第二组证据，是工伤认定过程中原告提交被告的，我们认可。证明的是第三人在原告方干活，没有基本工资，只是提成，收取的是差价。于**的证言互相矛盾，应出庭。赛高*也是挣的差价款。工资表上没有第三人的名字，第三人是做销售的，他不需要到厂里，他是委托销售人员。对第三组证据中《认定工伤决定书》不服，应先认定第三人与原告存在劳动关系后才能认定工伤，没有仲裁委的仲裁直接认定，程序违法。被告对召陵区劳动局的调查笔录未核实，程序违法。对漯河市政府的复议书不说了。对被告对于海峰的调查没有异议。对被告对孟庆友的调查笔录，无法质证。对于**的调查笔录，于**证言相互矛盾，必须出庭作证。对李**的录音，我们不认可。对许粉利的调查笔录，劳动局应当核实。

第三人对被告提供的证据质证认为：对第一组证据的真实性无异议，予以认可。第二组证据是原告提交给被告的证据，对考勤表真实性不予认可，无单位公章，证据内容矛盾，考勤人员签名真实性无法证实，考勤内容无法认定。对工资表、招工表的质证意见同考勤表。原告提供的招工表、考勤表、工资表是原告在向召陵区政府申请复议过程中提出的，时间滞后于谢**事故发生，且三表无法一一对应，同时考勤表、工资表的内容与原告所称的销售人员没有工资相互矛盾。对原告提出的六份证人证言，对证人盖章按手印的事实无异议，但是对证明内容和证明事实有异议，冯迎春的证言无法证明谢**与原告不存在劳动关系，其它证人证言也无法证实谢**没有按照制度领取工资。对第三组证据的真实性无异议，同意被告依据该证据作出的认定。

为证明其主张，原告提交了以下证据：证据一《道路交通事故认定书》，证明谢**在交通事故中负主要责任。证据二《工伤保险条例》，应当适用第十四条，第三人负全责或主要责任的，不能认定为工伤。证据三、四许粉*、潘**身份证复印件各一份，证明许粉*、潘**的身份。证据五许粉*和潘**的陈述和证言，证明对象同二人陈述。证据六案例，证明2011年1月1日前后工伤认定的区别情况。证据七录音，证明晋*没有到鲁山去调查。证据八证人何华*出庭作证，证明第三人在原告处是拿提成，没有固定工资，销售利润归第三人所有。

被告对原告提交的证据质证认为：对证据一、二无异议。对证据三、四不予认可。对证据五仅仅看手印无法确认真实性，不予认可。对证据六内容和来源无从考究，我们不予认可。对证据七录音听不清楚，不予认可。证据八证人说的含糊其辞，重要问题回答不明确，不予认可。

第三人对原告提交的证据质证认为：对前六项证据不予以质证，根据证据规则第五十九条，在行政过程中没有提交，而在诉讼中提交的证据，法院应不予采纳。对证据一真伪无法证实，对证人证言的意见同被告，对案例的引用无权威性，同意被告质证意见。对证据七，同意被告质证意见，对真实性、合法性有异议，录音内容仅从书面来看，也无法证明原告的观点。对证据八，同意被告质证意见，证人对谢**工资发放的陈述是主观判断，无法证明原告观点。

第三人提交以下证据：第一组证据漯河市劳动局工伤认定书及漯河市人民政府行政复议书，证明第三人以法定程序申请工伤认定，第三人受伤应属工伤。第二组证据漯河**民法院行政判决书，证明法院生效判决证实谢**受伤系工伤。

原告对第三人提交的证据质证认为：对证据真实性无异议，对内容有异议。对工伤认定和复议书我们不服，对中级法院的判决书是第三人理解错误，应主要看判决结果，判决撤销了工伤认定书，证明了工伤认定结果是错误的。

被告对第三人提交的证据质证认为：对证据无异议。

本院查明

经审理查明：孟**夫妇家庭经营海*牌无塔供水器加工销售。谢**于2010年开始在孟**夫妇家庭经营的无塔供水器厂工作，从事开车送货及销售工作。2011年3月27日14时58分许，谢**驾驶原告的豫LCW688号轻型货车和该厂职工于庆*一起在给鲁山县辛集乡的许**送完供水设备后返回途中，沿242省道自西向东行驶至鲁山县辛集乡移民新村西处时，与一辆重型自卸货车相撞，致两车损坏、谢**、于庆*受伤。经鲁山县公安交警大队认定，谢**负事故的主要责任。事故发生后，谢**被送往医院救治，诊断为闭合性胸外伤、左股骨、左胫腓骨、右股骨、左尺桡骨骨折等。2011年5月19日，谢**向召陵区人力资源和社会保障局申请工伤认定，被认定为工伤。海*无塔供水器厂不服，向召陵区人民政府申请行政复议。召陵区政府于2011年12月7日作出了召政复决字（2011）5号行政复议决定书，维持了召陵区人社局作出的（2011015）号《认定工伤决定书》。海*无塔供水器厂向召陵区人民法院提起行政诉讼，召陵区人民法院2012年3月26日作出（2012）召行初字第2号行政判决，维持了召陵区人社局作出的（2011015）号《工伤认定决定书》。召陵区海*无塔供水器厂又上诉至漯河**民法院。漯河**民法院2012年5月29日作出终审判决，以召陵区人力资源和社会保障局以自己名义作出（2011015）号《认定工伤决定书》系超越职权的行为，撤销了召**法院（2012）召行初字第2号行政判决和召陵区人力资源和社会保障局作出的（2011015）号《认定工伤决定书》。谢**于2012年6月向漯河市人力资源和社会保障局提出了工伤认定申请。漯河市人力资源和社会保障局于2012年8月9日作出2012123号《认定工伤决定书》，认定谢**为工伤。召陵区海*无塔供水器厂不服，于2012年10月18日向漯河市人民政府提出行政复议申请，漯河市人民政府于2012年11月13日作出漯政复[2012]73号《行政复议决定书》，维持了漯河市人力资源和社会保障局作出的2012123号《认定工伤决定书》。

本院认为

本院认为：关于原告与第三人之间是否存在劳动关系。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告作为适格的用工主体、第三人谢**作为合法的劳动者均符合法律、法规规定的主体资格；第三人谢**受原告的管理，驾驶原告的车辆为原告送货兼销售产品，系从事用人单位安排的劳动，并根据原告制定的薪酬制度取得相应的报酬；第三人谢**驾车与该厂其他员工一起外出送货是原告单位业务的组成部分。第三人谢**与原告之间虽然没有签订劳动合同，但存在事实劳动关系。

关于被告在工伤认定程序中能否认定第三人与原告之间是否存在劳动关系。《最**法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（[2009]行他字第12号）：劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。本案被告在工伤认定程序中确认原告与第三人谢**之间存在事实劳动关系符合法律规定。

关于第三人谢**受伤是否应认定为工伤。《工伤保险条例》第十四条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤……（五）因公外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；……第三人谢**在外出送货返回途中发生交通事故受伤，属于因公外出期间，由于工作原因受到伤害，应当认定为工伤。

关于被告作出的2012123号《认定工伤决定书》是否应予撤销。第三人谢**提出工伤认定申请，被告对其提交的申报资料进行严格审查后依法予以受理，被告的工伤认定受理程序符合行政法规的规定。被告受理后，通过单位举证、调查核实、对比分析等程序，依法作出了2012123号《认定工伤决定书》。该《认定工伤决定书》证据确凿、事实清楚、程序正当、适用法律、法规正确，依法应予维持。对原告要求撤销被告作出的2012123号《认定工伤决定书》的请求，本院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条的规定，判决如下：

裁判结果

维持被告漯河市人力资源和社会保障局作出的2012123号《认定工伤决定书》。

本案案件受理费50元，由原告召陵区海瑞无塔供水器厂承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省**民法院。

裁判日期

二○一三年三月二十二日