上诉人杨**因商**管局不履行法定职责不服睢**法院一审判决一案

审理经过

上诉人杨**诉被上诉人商丘**理局不履行法定职责、行政赔偿一案，不服睢阳区（2012）商睢区行初字第4号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年7月29日受理后，依法组成合议庭于2013年8月23日公开进行了审理。上诉人杨**、被上诉人商丘**理局的委托代理人李**、第三人商丘市火**有限公司（以下简称火**告公司）的委托代理人吕**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

一审法院认定，原告杨**与第三人火**告公司因屋面使用权问题发生争议，引发纠纷，原告向法院提起民事诉讼，主张第三人的广告牌侵权，请求法院判令第三人拆除广告牌。商丘**民法院（2012）商民终字第90号民事判决认定，第三人的广告牌钢架设置在原告使用的空中花园之内显属侵权，判决第三人拆除涉案广告牌。第三人设置的涉案广告牌没有取得批准手续，被告认定第三人擅自设置的涉案广告牌不影响市容。原告于2011年4月15日、2011年8月通过商丘市信访局向被告申请履行职责，拆除第三人在喜来登裙楼设置的广告牌，因被告没有履行职责，原告于2012年2月2日提起行政诉讼，要求被告履行职责，并赔偿10万元损失。原告提供的照片无法达到证明其遭受10万元损失的目的。

一审法院认为，根据《河南省实施办法》第三条、第十三条的规定，被告具有负责本行政区域内户外广告管理的法定职责。（2012）商民终字第90号民事判决认定，第三人的广告牌钢架设置在原告使用的空中花园之内显属侵权，原告杨**具有原告诉讼主体资格。按照《河南省实施办法》第三十二条的规定，本案涉案广告牌虽然没有取得审批手续，属第三人擅自设立，但不影响市容，不属于被告履行法定职责的范围。商丘**民法院（2012）商民终字第90号民事判决书，已判决第三人商丘市火**有限公司拆除涉案广告牌，原告杨**请求被告商丘市城市管理局履行法定职责的内容，已为生效判决的效力所羁束，原告可通过依法申请法院执行上述民事判决的途径得到救济。原告杨**提起诉讼请求判令被告商丘市城市管理局履行法定职责、行政赔偿没有事实根据和法律依据，原告起诉被告不作为的理由不能成立，本院不予支持，依法应予驳回。遂判决驳回原告杨**的诉讼请求。

上诉人称，一审判决已经认定被上诉人有负责本行政区域内户外广告管理的法定职责，自己也向被上诉人请求其履行法定职责，但该局未履行职责，符合行政不作为的法律构成要件，但一审判决认定被上诉人不作为并无不当，一审判决适用法律错误，自己提交了被上诉人给商丘市信访局的答复意见，被上诉人在意见中称对第三人的广告牌的处置要依据民事判决的结果，一审法院也以要等待民事判决结果为由中止本案行政诉讼，现在民事判决已经有结果且民事判决已经生效，一审判决不采纳民事判决内容错误。请求撤销一审判决，判决被上诉人不作为违法，并责令其限期履行法定职责。

被上诉人称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，第三人设置的户外广告没有影响市容，自己对没有影响市容的户外广告没有法定职权。请求驳回上诉，维持原判。

一审第三人的答辩意见及请求与被上诉人相同。

一审中各方当事人提交的证据已随案移送本院，二审期间各方当事人均未提交新证据。

经庭审质证，本院对证据的分析认证及对事实的认定与一审法院相同。

本院认为，根据《城市市容和环境卫生管理条例》第四条及《河南省实施办法》第三条、第十三条的规定，被上诉人具有负责本行政区域内户外广告管理的法定职责。上诉人以第三人设置涉案广告牌未征得被上诉人同意、未按照有关规定办理审批手续，属于擅自设立的大型户外广告为由申请被上诉人对涉案户外广告牌进行强制拆除。被上诉人应根据上诉人的申请，按照《河南省实施办法》第三十二条“违反本办法，有下列行为之一的，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门责令其停止违法行为，限期清理、拆除或者采取其他补救措施，并可按以下规定处以罚款：（一）擅自设置大型户外广告影响市容的，处以每处100元以上、500元以下罚款”的规定进行调查后，确认是否违法，根据违法的情形，作出责令停止违法行为或限期清理、拆除等具体行政行为，被上诉人在上诉人申请其履行法定职责后不予答复不当。上诉人请求被上诉人履行法定职责是基于被上诉人的行政管理职责，二者之间是行政法律关系，上诉人以侵权为由与第三人之间的民事纠纷属于民事法律关系，无论上诉人与第三人之间的民事争议有何种结果，都不影响被上诉人履行法定职责，一审判决认为被上诉人履行法定职责的内容已为生效判决的效力所羁束、上诉人可通过依法申请法院执行民事判决的途径得到救济的理由不当。上诉人因被上诉人未履行法定职责要求赔偿经济损失10万元，但未能提供有效证据支持自己的主张，该项诉讼请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予改判。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、第五十四条第（三）项，《最**法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：

一、撤销睢阳区（2012）商睢区行初字第4号行政判决；

二、责令被上诉人商丘**理局在本判决生效之日起60日内作出具体行政行为；

三、驳回上诉人杨**要求被上诉人商丘市城市管理局赔偿经济损失10万元的诉讼请求。

本案一、二审案件受理费各五十元，由被上诉人商丘市城市管理局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年八月二十九日