原告王**不服被告汝南县建设局作出的汝*拆字009号限期拆除违法建设通知书一案

审理经过

原告王**不服被告汝南县建设局作出的汝*拆字009号限期拆除违法建设通知书，于2011年3月1日向汝南县人民法院提起行政诉讼，要求撤销通知书或确认通知书无效。该院受理后报请驻马**民法院指定管辖。驻马**民法院于2011年3月7日作出（2011）驻行辖字第19号行政裁定，指定该案由我院审理。本院于2011年3月15日受理后，依法组成合议庭，于2011年5月9日公开开庭审理了本案。原告王**及委托代理人刘**，被告委托代理人王*、王**到庭参加诉讼；本案现已审理终结。

被告汝南县建设局于2011年3月16日对原告王**作出汝*拆字009号限期拆除违法建设通知书，认为原告王**在娘娘巷南段59-1号建房，没有办理《建设工程规划许可证》，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条之规定，限原告在7日内接受处理，无偿拆除第三层房屋。逾期将依法按照规定强制拆除。被告在举证期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：1、汝南县建设局关于拆除王**房屋的请示报告；2、汝*拆字009号送达回证；3、中华人民共和国城乡规划法；4、河南省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法。

原告诉称

原告王*菊诉称，被告于2000年7月7日向原告颁发了镇（乡）建字第420城镇建筑许可证，允许原告翻建房屋三层，建筑面积112平方米。原告于2000年7月建造座东朝西砖混结构三层楼房一幢。后因吕**以原告所建房屋影响其通风采光，于2002年6月27日向汝**民法院提起行政诉讼，要求撤销原告的建筑许可证，汝**民法院于2002年9月26日作出（2002）汝行初字第10号判决书，判决撤销了原告的镇（乡）建字第420城镇建筑许可证。为此，原告认为，第一、原告的房屋是办理了建筑许可证后所建，房屋建成后，建筑许可证才被法院撤销，原告不存在违法建筑的事实，被告的拆迁通知书违反了合理性原则和行政法信赖保护原则。原告虽有超标建筑17.915平方米的行为，被告方发现后，已对原告处罚款400元，被告的拆迁通知也违反了“一事不再罚”的原则。第二、被告作出的拆迁通知适用法律错误。原告所建房屋并非严重影响城市规划，不属于被拆除对象。原告的房屋于2007年7月建成，被告适用的《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日生效，按照法不溯及既往的原则，对原告的行为不能适用。第三、被告作出的拆迁通知书程序违法。（1）作出通知前未告知原告有要求听证的权利，也未告知陈述、申辩权，（2）被告作出拆迁通知前未告知作出处罚的事实、理由及依据。原告向本院提供的证据有：1、城镇建筑许可证。2、汝南县城管监察大队证明及出具的罚款收据。3、汝南县个人建设项目规划审批表。综上,特提起诉讼,请求撤销被告作出的汝*拆字009号限期拆除违法建设通知书或确认通知书无效。

被告辩称

被告汝南县建设局辩称，原告承认原来的建筑许可证已被法院撤销，现在无建筑许可证，因此，原告的房屋是违法建筑。原告的房屋虽是2007年所建，但当时没有封顶，至2009年原告才将第三层封顶，说明原告的违法行为一直持续。被告适用《中华人民共和国城乡规划法》是正确的。

庭审中，原告、被告对彼此提供的证据的客观性均不持异议，可以作为认定案件事实的依据。

本院查明

经审理查明：被告汝南县建设局于2000年7月7日向原告王**颁发了镇（乡）建字第0000420号城镇建筑许可证，允许原告翻建砖混结构三层楼房一幢，座东朝西，建筑面积为112平方米。原告王**于2000年7月开始建房。因原告王**建房超过了批准面积17.915平方米，2000年8月22日，汝南**监察中队以原告王**擅自改变建房结构为由，对其罚款400元。因吕**以原告所建房屋影响其通风采光，于2002年6月27日向汝南县人民法院提起行政诉讼，汝南县人民法院判决撤销了原告的镇（乡）建字第420城镇建筑许可证。2011年2月26日，被告汝南县建设局又以原告没有办理《建设工程规划许可证》为由，作出汝*拆字009号限期拆除违法建设通知书，限原告在七日内接受处理，否则，将按规定给予强制拆除。原告不服遂提起行政诉讼，要求撤销被告作出的汝*拆字009号限期拆除违法建设通知书或确认该通知书无效。

本院认为

本院认为，被告的行为，虽为通知，但该通知中具有行政处罚的内容，直接影响到原告的权益，故原告具备本案的诉讼主体资格。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定:“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”。因此，被告具有查处本辖区内未依法取得建设工程规划许可证进行建设行为的法定职权。原告认为其建筑形成于2007年，《城乡规划法》2008年1月1日起才实施，故被告不能依据《城乡规划法》对其行为进行定性并作出决定。但原告的房屋2007年开始建设，直至2009年才封顶，建房行为可以说一直处于持续状态，故被告适用《城乡规划法》对其行为进行定性并作出决定并无不妥。但被告使用通知要求原告限期拆除房屋不妥，而且被告未提供相应的城乡规划及原告违反规划的事实依据。因此，被告对原告下发的限期拆除通知书缺乏事实依据。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”，第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”，被告未提供办理案件过程履行这些程序的证据材料。因此，被告的办案程序违法。原告要求撤销被告作出的汝*拆字009号限期拆除违法建设通知书，理由正当，应予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第1、3目之规定，判决如下：

裁判结果

撤销被告汝南县建设局于2011年2月16日作出的汝*拆字009号限期拆除违法建设通知书。

诉讼费50元，由被告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省**人民法院。

裁判日期

二○一一年五月二十五日