上诉**五公司因诉被上诉人谷城县人民政府、第三人谷**标办招标投标处理决定违法一案行政裁定书

审理经过

上诉**五公司因诉被上诉人谷城县人民政府、第三人谷**标办招标投标处理决定违法一案，不服老河口市人民法院（2014）鄂老河口行初字第00004号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉**五公司法定代表人王**及其委托代理人罗*，被上诉人谷城县人民政府的委托代理人赵*，第三人谷城县招标投办的委托代理人程**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定以下事实：2011年8月15日，湖北**息网发布谷城县五山镇低丘岗地改造项目施工招标公告，对招标条件、项目概况、招标范围、资格要求、报名必须提交的资料、报名时间、地点、抽签确定投标标段及开标事项、投标保证金、投标注意事项等都作了规定。公告的招标条件：谷城县五山镇低丘岗地改造项目已由湖北省国土资源厅（鄂**〈2009〉581号）批准建设，建设资金来自省级投资，招标人为谷城**整理中心，项目已具备招标条件。湖北毕**限公司（下称毕**司）受招标人的委托，现对该项目的施工进行公开招标。项目概况与招标范围：规定招标范围为土地平整、农田水利、田间道路等工程，计划工期为2011年9月至2012年8月，工期365日历天（含冬天、雨季和节假日）。资格要求：1、投标人必须具有行政主管部门核发的各类施工总承包三级以上独立企业法人资格，且在湖北省国土资源厅备案登记（不在处罚期间）的企业。2、投标人拟派项目经理应为二级及以上注册建造师（含临时执业证书），技术负责人须具备工程类专业中级及以上职称，项目机构配备具有资格（上岗）证或行业主管部门颁发的培训合格证的施工员、材料员、安全员、质检员、预算员等专业管理人员，以上人员提供2010年或2011年加盖社保专用章的社保证明。3、本次招标进行资格后审。4、本次投标不接受投标人以联合体形式参与投标。报名必须提交的资料：1、投标人凭法人代表身份证明或法人授权委托书（授权委托人必须是本项目拟派的建造师）及身份证原件。2、企业法人营业执照、资质证书、安全生产许可证、湖北省国土资源厅备案登记号、注册建造师证书（含临时执业证书）、技术负责人职称证。五大员（施工、材料、安全、质检、预算员）资格证或行业主管部门颁发的培训合格证（提供以上人员2010年或2011年加盖社保专用章的社保证明），报名时间2011年8月16日至同年8月22日。招标文件每套500元（含资格后审文件），图纸及技术资料（电子光盘）每套500元，报名时交纳（获取资料），均不予退还。地点谷城**易中心，对抽签确定投标标段及开标事项都作了具体要求，参加抽签确定投标标段及开标会在湖北**标中心六楼开标大厅。投标保证金：每个投标申请人交纳80万元，交纳截止时间限于递交投标文件前72小时（以到帐时间为准）。退还投标保证金时，将直接无息汇回各申请人基本账户。投标注意事项：1、递交投标文件截止时间2011年9月15日上午9时30分。地点湖北**标中心六楼开标大厅（武汉市武昌区中北路28号）。2、投标应于投标截止时间前按招标文件要求携带的投标文件和投标资格后审文件及原件送达湖北**标中心六楼开标大厅，逾期送达或者未送达指定地点的，招标人不予受理。（3略），4、投标人提供的资料必须真实有效，否则有可能失去投标资格，由此造成的后果由投标人负责。同年8月22日，原告报名谷城县五山镇低丘岗地改造项目并购买招标文件，招标代理机构毕**司收取原告招标文件费500元，图纸及技术资料费500元，低丘岗地改造项目代理服务费24120元。原告所购招标文件中有：投标须知前附表、招标文件要求投标人提交的其他投标资料、资格后审申请人须知。投标须知前附表规定：第一项审查方式，招标进行资格后审；第四项投标有效期，45日历天（从投标截止之日算起）；第五项投标人资格，第5个内容规定，投标人应提供五大员2010年或2011年加盖社保专用章的社保证明；第七项投标人提出问题的截止时间，2011年8月25日下午5点前；第八项招标人书面澄清时间及方式，2011年8月26日在湖北省综合招投标信息网发布；第十二、十三项投标截止时间和开标时间，均为2011年9月15日上午9时30分；第十六项承包人提供履约担保金金额，合同价格的10%；第十七项再次规定了投标提供的资料必须真实有效，否则失去投标资格自负责。并在此项中规定，本项目的代理服务费由中标人支付，按各标段中标价在领取中标通知书时按收费标准一次性付清。招标文件要求投标提交的其他投标资料：第4项规定，投标人提交近两年经审计的财务报告。资格后审申请人须知：第七条第8、9项再次规定投标人提供五大员2010年或2011年加盖社保专用章的社保证明、投标人近两年的财务审计报告无亏损（资格审查时查看原件）。同年9月8日，原告交投标保证金80万元。同年9月14日，原告按招标文件的要求编制了投标文件，支出标书编制装订费4000元。在规定的投标截止时间内递交了投标文件。原告在所递交的投标文件中，琚**的养老保险证明载明：“琚**，男，1983年12月出生，汉族，2001年2月参加工作，工作单位枣阳星五公司，社会保障号42068319812220916，缴费记录粘贴的是周**2010年度和2011年度的个人账户缴费情况”。原告2010年和2011年的审计报告载明：“本报告仅供企业办理工商年检使用，其它用途无效，委托方或第三者因使用本报告不当所造成的后果，与本次审计的注册会计师及其所在的会计**限公司无关”。同年9月16日，湖北招标投标信息网发布《谷城县五山镇低丘岗地改造项目中标候选人公示》，其中第五标段第一名中标候选人枣阳星五公司（原告），中标价格为3017337.82元，公示期为五天，2011年9月16日至2011年9月22日，如对公示结果有异议，在公示期内以书面形式与毕**司反映。同年10月10日，湖北**督管理局向襄阳**理办公室下发鄂招投标局监检函（2011）32号《关于调查处理群众来信反映谷城县五山镇低丘岗地改造项目招投标有关问题的函》，内容：现将我局收到群众反映谷城县五山镇低丘岗地改造项目招投标有关问题的两封来信转你办，请你办调查处理，并将处理结果报我局。同年10月17日，襄阳市招标投标监督管理局以同样的方式函告谷**标办，并要求将处理结果上报襄阳局。同年10月13日，谷**标办以原告提供的审计报告是实收资本审计报告，仅供工商年检使用，不符合招标文件要求提供财务审计报告的要求；安全员琚**无保险，弄虚作假粘贴周**个人养老保险证件。依据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条，《湖北省招标投标管理办法》及该项目招标文件要求等相关规定，作出谷**（2011）20号谷**标办《关于湖北**限公司投诉处理决定》，依法取消了原告第一中标人资格，并处中标项目金额千分之八经济处罚，两年内不得参加谷城县依法必须进行招投标项目的投标资格。同年10月14日，湖北毕**司向原告下达中标通知书，内容：你于2011年9月15日上午9时30分（投标截止日期）所递交的谷城县五山镇低丘岗地改造项目第五标段施工投标文件，经过评标委员会评审，招标人确认，被确定为中标人，中标价3017337.82元。并对工期、工程质量作了说明，项目经理王**。要求在接到通知书后三十日内到谷城**整理中心按照招标文件有关条款及投标文件有关承诺签订施工承包合同，在此之前请按招标文件第二章“投标须知及投标须知前附表”第36款规定向招标人提交履约担保。同年10月17日，谷城**整理中心与原告签订谷城县五山镇低丘岗地改造项目工程施工合同。同年10月19日，原告向谷城**整理中心交履约担保金301733.78元，同时向各科室、处下发枣五建发（2011）9号《关于成立枣阳星五公司谷城县五山镇低丘岗地改造项目五标段项目部的通知》，成立项目部，项目部经理王**、技术负责人胡**、施工员王**、质检员王**、安全员琚**、材料员李*、造价员魏满意。后期原告得知第五标段已由湖北**限公司进场施工。于2013年3月以谷城**整理中心工程施工合同违约为由，向襄阳**民法院提起民事诉讼，诉讼中得知，谷**标办于2011年10月13日，作出了谷**（2011）20号文的处理决定，原告对此不服，于2014年3月10日向襄阳**民法院提起行政诉讼，请求确认谷**（2011）20号文件处理意见违法并予以撤销，判令被告赔偿原告各项经济损失共计299601元。2014年4月10日，襄阳**民法院作出（2014）鄂**行初字第00011号行政裁定书，裁定该案移交本院审理。

另查明，2004年8月5日，谷城县招**员会办公室更名为谷**标办，2011年10月31日，中国谷城网公示谷**标办具备执法主体资格，2012年9月24日加挂谷城县招标投标监督管理局牌子，事项不变。2014年4月10，谷**标办（谷城县招标投标监督管理局）更名为谷城县公共资源交易管理办公室（谷城县公共资源交易监督管理局），职能不变。

又查明，枣阳星五公司中标人资格被取消后，由湖北**限公司进入谷城县五山镇低丘岗地改造项目第五标段施工，且工程早已完工。

一审法院认为

原审法院认为，依据2007年9月1日施行的湖北省招标投标管理办法第四条第二款“县以上人民政府的招标投标管理办公室，负责本行政区域内招标投标活动的综合监督管理”、第四十三条“对招标投标过程（包括招标、投标、开标、评标、中标）中的串通招投标、弄虚作假、泄露保密资料、歧视排斥投标等行为，由有关行政主管部门或者招投标管理办公室依法予以处理”之规定，谷**标办2011年10月13日作出的谷**（2011）20号谷城县招标投标管理办公室《关于湖北**限公司投诉处理决定》，是法律赋予的职权，其具体行政行为具有法律效力，谷**标办对外应承担法律责任。原告**公司在没有证据证实谷**（2011）20号招投标处理决定，系谷城县人民政府委托或者指使其招标办作出的情况下，以谷城县人民政府为被告提起行政诉讼，其诉讼主体不适格。2012年9月24日，谷**标办加挂谷城县招标投标监督管理局牌子，2014年4月10日，谷**标办（谷城县招标投标监督管理局）更名为谷城县公共资源交易管理办公室（谷城县公共资源交易监督管理局），其职权未变。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第五款“行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告”之规定，原告亦不应将谷城县人民政府列为被告。另原告将独立作出《招投标处理决定》的原谷**标办列为第三人，也属不当，本院在告知原告应变更被告后，原告拒绝变更。依照最**法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十三条第一款、第四十四条第（三）项之规定，裁定如下：驳回原告枣阳**有限公司的起诉。案件受理费50元，由原告枣阳**有限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，上诉**五公司不服一审裁定，向本院上诉称，1、原审裁定认定事实错误。诉讼主体是否适格，要看其是否具备独立承担法律责任的能力，谷**标办作出20号文件对星**司进行处罚时，根本不具备行政执法主体资格，其并非是能独立承担责任的独立的法人主体，谷**标办是受谷城县政府委托，负责招投标活动的综合监督管理，其法律责任应由谷城县政府承担。2、原审程序严重违法。本案庭审中，上诉人认为审判人员带有明显的倾向性意见，将影响本案公正审理，当庭提交书面申请，要求审判长回避，而原审法院不依法决定审判人员的回避问题，严重影响了案件的公正审理，程序严重违法。3、本案系由襄**院移交基层法院审理，而原审法院并未依照该裁定依法审理本案，而是故意在诉讼主体上做起文章，枉法裁判。请求二审法院查清事实，撤销原审裁定。

被上诉人辩称

被上诉人谷城县人民政府答辩称，1、一审裁定认定事实清楚。谷**标办是依法设立的，经登记具有独立的法人资格，谷**标办是法律授权执法，具有执法资格，并非谷城县政府委托执法，谷城县政府并不知道谷**标办此次执法行为，谷城县政府不是本案适格被告。2、一审裁定程序合法。诉讼主体不适格，法官进行说明适当提醒当事人，是法官履行释明义务程序，并不能作为上诉人认为审判人员带有明显倾向性意见而要求回避的理由。原审经请示口头驳回，并告知其有复议的权利，符合相关规定。本案由中级法院交由老**法院审理，并不意味着可以不对诉讼主体资格进行审查，更不意味着可以剥夺诉讼当事人合法的诉讼权利。3、一审裁定结论正确。一审开庭后，谷城县政府代理人建议招标办通过法庭协调对原告参与招标活动的直接损失予以适当补偿，然而原告无协调处理的诚意。一审裁定驳回起诉符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持一审裁定。

第三人谷城县招标办辩称，1、一审裁定认定事实清楚，我单位经登记具有独立的法人资格，并经法律授权具备执法主体资格。2、一审裁定程序合法。3、一审裁定结论正确。请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。

本院查明

经审理，二审认定的案件事实与原审裁定一致。

本院认为

本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。”第三人谷**标办具有监督管理本行政区域内招标投标活动的职责，其依职权作出的谷招投（2011）20号招投标处理决定，是可诉的具体行政行为。上诉人对谷**标办作出的谷招投（2011）290号招投标处理决定不服，应以谷**标办为被告提起行政诉讼。一审程序中，原审法院释*要求上诉人变更被告，但上诉人拒绝变更，原审以此理由裁定驳回起诉并无不当。上诉人诉称，谷**标办无执法主体资格。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条第二款规定：“县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。”、《湖北省招标投标管理办法》第四条第二款规定：“县以上人民政府的招标投标管理办公室，负责本行政区域内招标投标活动的综合监督管理。”，谷**标办具备监督管理招投标活动的执法主体和资格。据此，该上诉理由，本院不予支持。上诉人还诉称，一审程序严重违法，不依法决定审理人员回避问题。经审查，一审中，针对上诉人提出的要求审判人员回避，经请示，当庭已口头驳回上诉人的要求回避申请，并告知其复议权利，符合法律规定，上诉人该上诉理由，本院不予支持。综上，原审裁定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

二审案件受理费50元，由上诉**五公司负担。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年十二月四日