李*与湖南省**育委员会行政不作为二审行政判决书

审理经过

李**湖南省**育委员会行政不作为一案，湖南省**育委员会不服长沙市开福区人民法院2014年9月30日作出的（2014）开行初字第00073号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行审理。现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明：原告李*2008年1月3日上午因车祸致头部受伤入住长**八医院，在治疗过程中形成医疗纠纷。原告于2009年4月向长沙**民法院提起民事诉讼，要求医院就医疗过错行为承担损害赔偿责任，长**八医院申请了医疗事故技术鉴定。2009年9月23日长**学会作出了长沙医鉴（2009）107号医疗事故技术鉴定书，2010年5月10日湖**学会作出了湘医鉴（2009）207号医疗事故技术鉴定书，两次鉴定结论都是不构成医疗事故，原告撤回起诉。原告于2010年11月22日另行起诉并申请司法鉴定，2012年2月2日在北京法大法庭科学技术鉴定研究院进行了司法鉴定，2013年5月23日，该案经长沙**民法院调解结案。原告的法定代理人认为长**学会和湖**学会在医疗事故技术鉴定中存在问题，多次到被告等部门要求对其进行处理。2014年5月20日，原告向被告邮寄《申请书》，要求“湖南省卫生厅积极履行监管职责，根据《医疗事故处理条例》第五十七条规定，对参与长沙医鉴（2009）107号、湘医鉴（2009）207号的专家给予吊销其执业证书或者资格证书的处罚。”2014年6月10日被告按照信访事项对原告的法定代理人进行答复，告知原告根据《医疗事故处理条例》第四十条、四十一条及《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条等相关法律法规的规定，建议原告向受案法院反映医学会虚假鉴定行为。原告对此不服，认为被告行政不作为，故诉至法院。

本院查明

本院查明：2014年10月16日湖南省人民政府办公厅文件湘政办发（2014）90号《湖南省人民政府办公厅关于印发湖南省**育委员会主要职责内设机构和人员编制规定的通知》规定，设立湖南省**育委员会，为省人民政府组成部门，将原湖南省卫生厅、原湖南省人口和计划生育委员会的职责整合，划入湖南省**育委员会。

一审法院判决认为：《医疗事故处理条例》第二十三条规定，负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会应当建立专家库。专家库由具备条件的医疗卫生专业技术人员组成。第二十四条规定，医疗事故技术鉴定，由负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会组织专家鉴定组进行。符合本条例第二十三条规定条件的医疗卫生专业技术人员和法医有义务受聘进入专家库，并承担医疗事故技术鉴定工作。因此，本案由长**学会和湖**学会所组织的医疗事故技术鉴定应由其组织具备条件的医疗卫生专业技术人员进行。根据《中华人民共和国执业医师法》第十二条、第十三条、第四十三条及《**生部、**事部关于下发〈具有医学专业技术职务任职资格人员认定医师资格及执业注册办法〉的通知》（卫**（1999）第319号）的规定，被告湖**生厅作为省级卫生行政部门，为医疗卫生专业技术人员资格证书的发证部门和向其申请注册的医疗卫生专业技术人员执业证书的发证部门。根据《医疗事故处理条例》第五十七条规定：参加医疗事故技术鉴定工作的人员违反本条例的规定，接受申请鉴定双方或者一方当事人的财物或者其他利益，出具虚假医疗事故技术鉴定书，造成严重后果的，依照刑法关于受贿罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由原发证部门吊销其执业证书或者资格证书。因此，依照上述规定，被告对在医疗事故技术鉴定中的相关鉴定工作人员（由其颁发资格证和执业证的鉴定人员）的行为具有监督管理的法定职责。原告向被告湖**生厅反映涉案鉴定工作人员在医疗事故技术鉴定中存在违反《医疗事故处理条例》五十七条规定的情形，被告湖**生厅应当履行进行调查并对其作出结论的法定职责。被告仅对原告的诉求按照信访条例进行回复，不属于履行法定职责的形式。至于被告根据调查结果，是否及作出何种处罚，属于被告首次行政裁判权范畴，故本院对被告需要履行法定职责的具体内容不宜作直接裁判。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项之规定，判决责令被告湖**生厅在本判决书生效之日起二个月内根据《医疗事故处理条例》五十七条的规定，对长沙医鉴（2009）107号、湘医鉴（2009）207号《医疗事故技术鉴定书》中鉴定工作人员的行为进行调查，并根据调查情况作出相应结论。

上诉人湖**育委员会不服上述一审判决，向本院提起上诉称：1、被诉事项不属于上诉人的法定职责，不具有可诉性，不属于行政诉讼的受案范围。因为被上诉人与长**八医院的医疗纠纷争议已于2013年5月23日经长沙**民法院调解结案，依据《医疗事故处理条例》以及《关于对医疗事故鉴定有关问题的答复》的相关规定，卫生行政部门无权对已经发生法律效力的判决、裁定所涉及的事项再进行处理。并且被上诉人在另行起诉时申请的司法鉴定明确了医方存在过错，法院据此调解结案维护了当事人的合法权益。因此，不管上诉人是否履职、是否对医疗事故技术鉴定人员进行了处罚，客观上对被上诉人均不构成实际影响，故不属于行政诉讼受案范围。2、被上诉人的诉讼请求事实不清、证据不足，应予驳回。医疗事故技术鉴定结论的审查遵循“谁委托，谁审核”的原则。要求卫生行政部门对医疗事故技术鉴定结论进行审查、对鉴定人员进行监督，其前提是当事人启动医疗纠纷行政处理与监督程序。本案中的鉴定均系当事人提起民事诉讼后由法院委托进行，故被上诉人应当向受诉法院提出申请，而不能要求上诉人依据《医疗事故处理条例》吊销相关鉴定人员资质。且被上诉人未提交证据证明相关鉴定人员存在“接受申请鉴定双方或一方当事人的财物或者其他利益，出具虚假医疗事故技术鉴定书”的情形。3、上诉人已经依法对被上诉人的信访及时、正确地作出了答复，履行了法定职责。被上诉人的母亲曾多次到上诉人处上访，针对每次上访，上诉人均按照《信访条例》及相关法律法规的规定，及时、正确地作出了回应，出具了《关于欧**同志信访事项的回复》。综上，请求撤销一审判决，判令被上诉人承担本案诉讼费用。

被上诉人李*答辩称：1、上诉人应当履行法定职责。尽管长**学会和湖**学会的两个鉴定不是上诉人委托的，但是被上诉人将鉴定中的问题多次书面告知上诉人后，上诉人应当启动调查问责机制，积极主动行使监管职责，但上诉人并没有这么做。《医疗事故处理办法》已被《医疗事故处理条例》取代了，故上诉人所说的《关于对医疗事故鉴定有关问题的答复》已不能适用。2、被诉事项属于行政诉讼受案范围。法院调解部分仅仅是直接损失中的一部分，被上诉人的损失远远不止调解部分。由于上诉人没有及时启动调查问责机制，没有积极主动行使监管职责，致使医学会的错误鉴定迟迟不能推翻，导致李*反复手术，耽误了救治的最佳时机。3、被上诉人针对专家鉴定组成员刘**提出了回避申请。刘**参加了李*的抢救，根据《医疗事故处理条例》第二十六条规定，属于应当回避的情形，但他没有回避。4、被上诉人诉请事实清楚，证据充分，有充足的法律依据。上诉人作为医学会的主管机关，当发现或接到有关鉴定中的问题，都应当及时主动查处，否则就是不作为，构成失职渎职。综上，请求维持一审判决。

当事人向一审法院提交的证据和依据已随案移送本院。经审查，本院采信的证据和确认的事实与原判无异。

本院认为

本院认为：根据《医疗事故处理条例》的相关规定，医疗事故技术鉴定是由负责组织该鉴定工作的医学会组织具备条件的医疗卫生专业技术人员进行。上诉人作为卫生行政主管部门，根据《中华人民共和国执业医师法》的规定，具有颁发医疗卫生专业技术人员资格证书和向其申请注册的医疗卫生专业技术人员执业证书的法定职权。同时，根据《医疗事故处理条例》第五十七条的规定，上诉人对由自己颁发资格证和执业证的鉴定人员在医疗事故技术鉴定中的行为具有监督管理的法定职责。本案中，上诉人针对被上诉人向其反映的涉案鉴定工作人员在医疗事故技术鉴定中存在违反《医疗事故处理条例》规定的情形，并未开展调查，仅依照信访条例进行回复，属于行政不作为。综上，上诉人的上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律适当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费50元，由上诉人湖**育委员会负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月六日