上诉人（原审原告）韶山**有限公司因与被上诉人（原审被告）韶山市人力资源和社会保障局、原审第三人李某某工伤行政认定二审行政判决书

审理经过

上诉人（原审原告）韶山**有限公司因与被上诉人（原审被告）韶山市人力资源和社会保障局、原审第三人李**工伤行政认定一案，不服湖南省韶山市人民法院（2014）韶行初字第18号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员张**担任审判长，审判员谢*、代理审判员田*参加的合议庭，代理书记员刘*担任法庭记录，于2015年2月4日公开开庭审理了本案。上诉人韶山**有限公司委托代理人文有政、张**，被上诉人韶山市人力资源和社会保障局委托代理人陈**，第三人李**委托代理人刘**、梁**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2012年5月16日，原告韶山**有限公司与王**以新宁县**责任公司的名义签订《租赁合同》，韶山**有限公司将炼钢炉和炼钢场地及设备租赁给他人经营，合同约定韶山**有限公司提供工商、税务、环保、质监、电力等手续。2013年1月12日2时许，第三人李**在韶山**有限公司厂区内倒炉渣不慎掉入炉渣中烧伤，于当日送往湘潭市中心医院治疗，至2013年7月11日出院。2013年6月24日，永义乡司法所就当事人王**与李**的家属因李**工伤赔偿问题进行协调，达成了协议。2013年5月8日，李**之妻刘**以第三人在用人单位韶山**有限公司工作时受伤为由，向被告递交了《工伤认定申请表》，之后向被告提供了入出院记录、证人证言等资料供被告审核。2014年1月17日被告向原告直接送达《韶山市工伤认定协助调查通知书》（工伤调字（2014）1号），因未找到原告的守厂人员未能送达。被告工作人员与原告法定代表人取得联系后，因该公司法定代表人在外，故被告于2014年1月22日以公告的形式将《韶山市工伤认定协助调查通知书》（工伤调字（2014）1号）刊登在《湘潭日报》上，要求原告15日内将有关资料函告被告的工伤保险股，书面陈述有关情况，逾期不提供给被告将依据第三人提供的证据作出认定结论。2014年2月27日，被告将作出的《李**工伤认定结论书》（（2014）3号）直接送达原告未果，2014年2月27日被告作出韶人社工伤认字（2014）3号《工伤认定决定书》，于2014年3月10日采取快递邮寄形式送达原告，原告守厂人员于2014年3月15日签收。原告不服工伤认定决定，于2014年5月4日向韶山市人民政府申请行政复议，2014年7月2日韶山市人民政府作出了韶复决字（2014）第10号《行政复议决定书》，决定维持被告的工伤认定决定。原告不服行政复议决定，遂向法院提起行政诉讼。

一审法院认为

原审判决认为，行政机关在行政确认中，必须依行政程序进行，且认定事实的证据必须确凿充分。本案中，第三人将原告韶山**有限公司列为用人单位，被告韶山市人力资源和社会保障局向原告韶山**有限公司发出协助调查通知，在与原告联系无果和直接送达不能的情况下，将协助调查通知采取公告送达的方式，行政程序并无不当。故此对原告韶山**有限公司提出的被告送达协助调查通知采取公告送达程序违法的观点，不予支持。此外，被告韶山市人力资源和社会保障局认定原告韶山**有限公司为用人单位，从其列举的证据来看，首先，王**与韶山**有限公司签订租赁合同时并非新宁县**责任公司的法定代表人，租赁合同也未加盖新宁县**责任公司的印章，王**的租赁经营不能代表新宁县**责任公司；其次，韶山**有限公司为王**的租赁经营提供工商、税务、环保等手续，王**以韶山**有限公司名义进行销售、上缴税收及缴纳电费，由此可见王**的对外经营活动均以其租赁的韶山**有限公司的名义进行；再次，王**在第三人李**发生事故后以原告的名义向被告韶山市人力资源和社会保障局缴纳工伤保险金，也进一步佐证王**是以韶山**有限公司的名义进行生产活动。因此，王**以新宁县**责任公司的名义与韶山**有限公司的租赁承包经营实质上可视为王**个人挂靠在韶山**有限公司名下的经营。根据《最**法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第五条第一款之规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。王**租赁韶山**有限公司经营为个人挂靠行为，现第三人李**在生产活动中发生伤害，根据《工伤保险条例》第十四条第一款之规定，第三人李**属于工伤，应由被挂靠的韶山**有限公司承担工伤保险责任，认定韶山**有限公司为用人单位于法有据。对原告韶山**有限公司提出的其不是用人单位不承担事故责任的意见，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，遂判决：维持被告韶山市人力资源和社会保障局作出的韶人社工伤认字（2014）3号工伤认定决定。本案案件受理费50元该院决定予以免收。

一审宣判后，韶山**有限公司在法定期限内提起上诉称：一、原审判决认定被上诉人程序合法是错误的。被上诉人在送达协助调查书时，没有按照法定的程序进行送达，按照《民事诉讼法》第九十二条的规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”在本案中，上诉人并不是下落不明，也不是用其他方法无法送达。被上诉人采取公告送达的方式，实际上剥夺了上诉人的申辩权利，被上诉人的行政程序是不合法的。二、原审判决维持被上诉人的《工伤认定决定书》的决定，在事实上也是错误的。1、原审判决的主要理由是认定王**挂靠上诉人，上诉人作为挂靠企业应当承担责任。所谓挂靠是指挂靠人以有资质的被挂靠人的名义承接经营业务，被挂靠人提供资质、技术、管理等方面的服务，挂靠人向被挂靠人上交管理费的行为，其实质是承包经营行为。若挂靠人以被挂靠人名义对外经营，由被挂靠人承担相关的法律责任；挂靠人的经营收支全部纳入被挂靠人的财务会计核算；挂靠人和被挂靠人的利益分配以被挂靠人的利润为依据；挂靠人与被挂靠人的结算属于内部承包经营行为。而本案中，上诉人与王**之间并没有上述挂靠特征；所有的人员、工资均由王**聘请发放；所有的经营、收入均由王**掌控，没有经过上诉人账户，没有纳入上诉人财务；经营盈亏由王**自负，不以上诉人的利润为依据；上诉人唯一收取的是租金，可见上诉人与王**之间是典型的租赁合同关系。上诉人向一审法院提交的《租赁合同》也证明在2012年5月16日已将厂房出租给新宁县**责任公司，承租方新宁县**责任公司的代表王**在租赁合同签名。新宁县**责任公司是一家在工商行政管理部门登记注册的合法公司，具有独立承担民事责任的能力，而第三人是由新宁县**责任公司的代表王**聘请的工人，工资已查实由王**发放，与第三人之间构成劳动关系的是新宁县**责任公司，而不是上诉人，第三人的工伤理应由新宁县**责任公司承担。2、新宁县**责任公司的代表王**，在2012年7月17日担任新宁县**责任公司的法定代表人，从其与上诉人签订租赁合同的整个过程来看，其行为是职务行为，上诉人与新宁县**责任公司签订的合法是合法有效的；同时，第三人发生工伤事故是在王**担任新宁县**责任公司法人代表后，故应当由新宁县**责任公司承担责任。3、第三人发生工伤事故以后，工伤保险部门对王**进行了调查，王**在调查时也明确第三人的工伤由他负责，与上诉人无关。4、第三人与王**于2013年6月24日在永义乡司法所的主持下达成协议，确定其事故责任由王**负责，该协议也进一步明确了事故赔偿的责任主体是王**，第三人认可了其赔偿由王**负责，实际上王**已经向第三人履行了近90万元的赔偿，双方之间已构成了合同关系，应当按照合同履行，即使王**目前无法赔偿，也应当根据合同的约定，按照一般人身损害赔偿中提供劳务者受害责任纠纷进行处理，而不应将责任转嫁到上诉人身上。请求二审法院撤销原审判决，撤销韶山市人力资源和社会保障局韶人社工伤认字（2014）3号工伤认定决定，确认第三人工伤事故的责任主体是新宁县**责任公司。

被上诉人辩称

被上诉人韶山市人力资源和社会保障局答辩称：一、送达程序合法。韶山市人力资源和社会保障局工作人员刘*、陈*于2014年1月17日将《工伤认定协助调查通知书》送至海**司，因海**司早已停止经营活动，且无留守人员，无法送达。后又联系海**司所在地的永**法所，该所所长沈**也证实无法送达。在此情况下，韶山市人力资源和社会保障局于2014年1月21日在湘潭日报上公告送达。因此，在无法送达的情况下，韶山市人力资源和社会保障局采取公告送达并无不当。同时，海**司进行了行政复议，在复议期间有权举证，有权申辩，并没有剥夺其申辩权。故上诉人的该项上诉理由不成立。二、认定事实清楚。1、王**挂靠海**司对外经营。王**同海**司签订《租赁合同》，王**每年向海**司交纳租金50万元，海**司向王**提供海**司的场地和设备，并提供工商、税务、环保、质监、电力等手续；王**对外以海**司的名义从事经营，如以海**司的名义进行销售、上缴税收和缴纳电费；第三人李**受伤后，王**又以海**司的名义为李**等15名工人缴纳工伤保险金。因此，一审认定王**个人挂靠海**司对外经营事实清楚，证据确实充分。故上诉人的该项上诉理由不成立。2、王**的行为属于个人行为，不能代表新宁县**责任公司。签订租赁合同时，虽然承租方表述为新宁县**责任公司（以下简称万**司），但并没有加盖万**司的公章，而是由王**个人签字，且签字时王**并不是万**司的法定代表人；万**司没有出具委托书，也没有追认王**的行为代表了万**司；在租赁过程中，实际经营人和出资人是王**个人，而不是万**司；李**受伤后，王**个人已赔偿李**近90万元，而不是万**司负责赔偿。因此，王**的行为是个人行为，不是代表万**司的职务行为。上诉人的该项上诉理由不成立。3、王**在调查时明确李**的工伤由他个人负责，进一步证实王**的租赁行为是个人行为，是挂靠海**司的行为；海**司作为被挂靠单位应依法承担李**的工伤保险责任，《最**法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第五条第一款规定得很清楚。上诉人认为李**的工伤与其无关，明显缺乏依据。上诉人的该项上诉理由不成立。4、人民调解协议不能免除海**司的责任。2013年6月24日，永**法所主持王**同李**达成了协议；该协议进一步证实王**的行为是个人行为，是挂靠海**司的行为；该协议并不能免除海**司的责任，李**在工作中受伤属于工伤，依法不能按一般人身损害赔偿责任处理。故上诉人的该项上诉理由不成立。综上所述，韶山市人力资源和社会保障局的具体行政行为证据确凿，适用法律法规正确，程序合法。一审判决正确。上诉人的上诉理由不成立。请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。

原审第三人李**陈述称：1、李**与海联**公司存在事实劳动关系，李**是在工作时间、工作地点、因工作原因受到的伤害，符合**务院《工伤保险条例》第十四条第一款的规定，应当认定为工伤。2、根据**动部办公厅《关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函》规定精神，海联**公司将厂房、设备租赁给无营业执照的王**个人，发生工伤事故责任应当由具有用工主体资格的海联**公司承担。同时，王**所有对外经营活动均以海联**公司的名义进行，参照最**法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第五项关于挂靠经营的规定精神和宗旨，海联**公司是承担工伤保险责任的单位。3、韶山市人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》认定事实准确、适用法律正确、程序合法，应当依法维持其作出的工伤认定决定。

本院查明

本院经二审审理查明，一审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，由于各方诉讼当事人对原审第三人李**是在工作时间、工作地点、因工作原因受到伤害的事实均不持异议，故本案争议的焦点问题是：一、被上诉人韶山市人力资源和社会保障局向韶山**有限公司送达协助调查通知书和工伤认定结论书程序是否合法；二、上诉人韶山**有限公司是否为本案工伤保险责任单位。关于第一个问题，2014年1月17日，韶山市人力资源和社会保障局指派两名工作人员将《工伤认定协助调查通知书》送至韶山**有限公司，因韶山**有限公司已经停止经营活动，且无留守人员，无法送达，后又联系韶山**有限公司所在地的永义乡司法所，该所所长沈**也证实无法送达，在此情况下，韶山市人力资源和社会保障局于2014年1月21日在湘潭日报上公告送达。2014年3月10日，韶山市人力资源和社会保障局将韶人社工伤认字（2014）3号《工伤认定决定书》采用快递邮寄形式向韶山**有限公司送达，韶山**有限公司工作人员于2014年3月15日签收。韶山市人力资源和社会保障局向韶山**有限公司送达协助调查通知书和工伤认定结论书程序合法。关于第二个问题，最**法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法*（2014）9号）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款*（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”本案中，王**与韶山**有限公司签订租赁合同时并非新宁县**责任公司的法定代表人，租赁合同未加盖新宁县**责任公司的印章，韶山**有限公司收取的“租金”是由王**个人交纳，不是以新宁县**责任公司的名义并通过转账交纳，故可以认定王**的“租赁经营”行为系个人行为；王**以韶山**有限公司的名义开展经营活动，韶山**有限公司为王**的“租赁经营”提供工商、税务、环保等手续，王**以韶山**有限公司名义进行销售、上缴税收及缴纳电费；王**在第三人李**发生事故后以韶山**有限公司的名义向韶山市人力资源和社会保障局缴纳工伤保险金。王**以新宁县**责任公司的名义与韶山**有限公司签订合同进行租赁经营可视为王**个人挂靠在韶山**有限公司名下进行生产经营，根据上述司法解释的相关规定，可以认定韶山**有限公司为本案工伤保险责任单位。综上所述，上诉人韶山**有限公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决确定的负担，二审案件受理费本院决定予以免收。

本判决为终审判决。

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裁判日期

二〇一五年二月十一日