马**与张家界市人力资源和社会保障局、湖南万**有限公司工伤确认一案二审行政判决书

审理经过

上诉人马**因与被上诉人张家界市人力资源和社会保障局、被上诉人**程有限公司工伤确认一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2015）张**初字第7号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人马**及其委托代理人李**，被上诉人张家界市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）的委托代理人朱**，被上诉人**程有限公司（以下简称万众建**司）的委托代理人向波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定：2012年1月8日，原告与张家界**责任公司签订了一份《劳务分包合同》，将原告承建的张家界**街道办事处安置住宅小区工程项目劳务分包给张家界**责任公司，具体内容为该工程蓝图中所有砖、石砌筑及抹灰分项工程、钢筋制作、绑扎分项工程、模板制作、安装分项工程、脚手架搭设作业。2012年11月5日，张家界**责任公司与谷**签订了一份《劳务分包合同》，双方约定：张家界**责任公司将12栋合同范围内所有室内外装修项目交由谷**雇人施工，包括室内外墙体抹灰、保温、外墙抹灰面孔洞修补等。2013年1月15日8：00左右，谷**雇请马**、马**从事12栋楼外墙粉刷的施工，工作时间为上午7：30至下午18：00，工资标准为每天200元，当天17：20，马**、马**下班回家，17：40许，马**、马**步行至子午**烟草公司大门口人行横道路段时，被周*驾驶的无牌货车撞倒在地，造成马**多处受伤、马**经抢救无效死亡，马**在住院治疗期间曾向张家界市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求确认2013年1月15日期间与万**公司存在劳动关系，2013年3月25日，张家界市劳动人事争议仲裁委员会作出张**（2013）第11号仲裁裁决，确认马**与万**公司在2013年1月15日上午8：00至下午17：20存在劳动关系。2013年7月11日，马**之子马**向张**提出工伤认定申请，要求确认其受到的事故伤害为工伤，2013年9月11日，张**作出**人社工伤认字（2013）117号《认定工伤决定书》认定马**受到的事故伤害为工伤，其后，万**公司不服该《认定工伤决定书》向张**民政府申请行政复议，2014年10月24日，张**民政府作出张*复决字（2014）20号《行政复议决定书》维持张**作出的**人社工伤认字（2013）116号《认定工伤决定书》。2014年11月3日，万**公司向人民法院提起行政诉讼，要求撤销张**作出的**人社工伤认字（2013）117号认定工伤决定书。

上诉人诉称

另查明，2013年11月4日，万众建**司曾向张家界市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认在2013年1月15日17：20以后至本案申请仲裁前与马**、马**不存在劳动关系，其后张家界市劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理的决定，2013年11月5日，万众建**司向本院提起诉讼，要求确认在2013年1月15日17：20以后至本案申请仲裁前与马**、马**不存在劳动关系，本院经审理认为万众建**司与张家界**责任公司签订了《劳务分包合同》而产生合同关系，同时，谷**也与张家界**责任公司签订了《劳务分包合同》而产生法律关系，谷**不与万众建**司产生法律关系，马**、马**由谷**雇请，故万众建**司不是其用工主体，不应承担其用工主体责任。2013年12月4日，本院作出（2014）张**一初字第187号民事判决书，判决确认万众建**司与马**、马**在2013年1月15日17：20以后于本案申请仲裁前不存在劳动关系，马**、马**不服提出上诉，张家**民法院经审理认为张家界市劳动人事争议仲裁委员会作出的张**（2013）第10号、第11号仲裁裁决书已发生法律效力，裁决马**、马**与万众建**司在2013年1月15日上午8：00至下午17：20存在劳动关系，但根据万众建**司在本案诉讼中提交的两份《劳务分包合同》，能够认定万众建**司将大庸桥安置小区项目的劳务分包给张家界**责任公司，后又由张家界**责任公司分包给谷**，足以推翻原生效仲裁裁决所确定的事实。万众建**司未组织、安排马**、马**从事大庸桥安置小区项目的劳动，双方之间在2013年1月15日17：20以后不存在劳动关系。据此，作出（2014）张**一终字第187号民事判决书，判决维持原判。

原审认为：张**社局作出**人社工伤认字（2013）116号《认定工伤决定书》的主要依据是张家界市劳动人事争议仲裁委员会作出张**（2013）第11号仲裁裁决定，进而认定马**的死亡为工伤。但在万众建**司与马**、马**劳动争议纠纷一案中，张家界市两级法院审理后认为张家界市劳动人事争议仲裁委员会作出的张**第11号仲裁裁决书已发生法律效力，裁决马**与万众建**司在2013年1月15日上午8：00至下午17：20存在劳动关系，但根据万众建**司提交的两份《劳务分包合同》，能够认定万众建**司将大庸桥安置小区项目的劳务分包给张家界**责任公司，后又由张家**有限公司分包给谷宏举，足以推翻原生效仲裁裁决所确定的事实。万众建**司未组织、安排马**、马**从事大庸桥安置小区项目的劳动，双方之间在2013年1月15日17：20以后不存在劳动关系。既然万众建**司与马**之间不存在劳动关系，那么万众建**司不承担用人单位的用人责任，现张**社局作出**人社工伤认字（2013）117号《认定工伤决定书》的主要依据已发生改变，导致作出该认定工伤决定的主要依据不足，认定事实不清，为此，该认定工伤决定书应当予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二款（一）项之规定，判决撤销被告张**力资源和社会保障局于2013年9月11日作出的**人社工伤认字（2013）117号《认定工伤决定书》。案件受理费50元由被告张**力资源和社会保障局负担。

判决后，马**不服，向本院提出上诉。2015年1月5日提交的上诉状称：一、一审法院认定事实不清。自2013年1月15日事发至2013年9月11日张家界市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》被上诉人万众建**司一直对于双方之间的劳动关系没有提出任何异议，期间也有已经生效的张家界市劳动人事争议仲裁院作出的双方存在劳动关系的仲裁裁决书。证明被上诉人万众建**司对与上诉人的劳动关系是没有异议的，退一万步来说即使万众建**司将张家**道办事处安置住宅小区工程项目劳务分包张家**务公司，根据《劳动合同法规定》张家界万众建**司（用工单位）与万众劳务公司（用人单位）也应当承担连带责任。而不能单方面以一份事后补交的《劳务分包合同》认定万众建**司不承担用人责任，从而撤销张家界市人力资源和社会保障局于2013年9月11日作出的张**工伤认字（2013）117号《认定工伤决定书》。二、张家界市人力资源和社会保障局作出的（2013）117号《认定工伤决定书》程序公正、事实清楚、适用法律准确，应予以维持。2013年1月15日17：30左右，马**、马**在下班回家途中遭遇车祸，造成马**受重伤经抢救无效死亡的交通事故，马**的死亡符合“上下班途中”工伤认定条件，应当认定为工伤。在劳动仲裁确认劳动关系及认定工伤过程中，万众建**司未提交与张家**务公司存在劳务合同的证据。因此，被上诉人张家界万众建**司应当承担其在工伤认定时举证不能的后果。三、2015年1月12日提交的变更上诉请求的上诉书称：原一审法院没有依法核实张家**有限公司是否具备抹灰劳务分包资质，是否取得《劳务派遣许可证》，没有查清该公司劳务业务承包范围等基本事实，从而错误认定张家**有限公司与被上诉人**程有限公司存在合法劳务分包合同关系，因此导致一审判决错误。原一审原告在证据3中，只提交一份张家**有限公司与其签订的劳务分包合同，并没有提交张家**有限公司与谷宏举的劳务分包合同。而原审法院在事实认定中说是“根据万众建**司提交的两份《劳务分包合同》”。综上，被上诉人万众建**司与不具备抹灰资质和不能从事4层以上建筑砌筑劳务分包的张家界**责任公司签订劳务分包合同，是不符合《最**法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》规定：即未取得资质，超越资质签订的合同均属于无效合同，以及**设部第159号令《建筑业企业资质管理规定》：劳务分包企业应当取得资质方能从业的规定。其用工主体责任应由被上诉人**程有限公司承担。请求二审法院撤销永定区人民法院（2015）张**初字第7号《行政判决书》，依法判决维持张**工伤认字（2013）117号《认定工伤决定书》。

被上诉人辩称

被上诉人**程有限公司没有提交书面答辩状。在庭审中答辩称：上诉人上诉称万众**公司不具备相关资质，不应存在相应的劳务关系及上诉人对生效判决提出异议不是本案解决的问题，上诉人发生交通事故不符合上下班途中发生交通事故的认定工伤条件。一审判决认定事实清楚，请求二审法院予以维持。

被上诉人张家界市人力资源和社会保障局没有提交书面答辩状。在庭审中答辩称，同意上诉人的上诉请求，市人社局作出的工伤认定事实清楚，应予维持。

当事人在原审提交并经庭审质证的证据已随案移送本院，经庭审调查，可以作为认定本案事实的依据。

本院查明

在二审中，上诉人提交五组证据。第一组证据：张家界**责任公司企业注册登记资料、建筑资质及承包劳务工程范围证书，拟证明张家界**责任公司不具备承包抹灰作业及在市区范围内承包4层以上建筑砌筑等工程资质，在超过资质许可范围内的用工都是违法的。第二组证据：12#栋工程概况公示牌照片、12#栋现状照片，证明12#栋建筑是18层建筑，且施工地点在市区，不是乡镇，且远远超过4层许可范围。第三组证据：张家界市取得劳务派遣企业资质一览表，拟证明万众**公司没有取得劳务派遣资质许可证。第四组证据：2012年、2012年张家界万众**公司损益及利润分配表、分配表；张家界万众**公司缴税（费）原始凭证基本信息。拟证明万众**公司自成立至2015年1月，没有缴纳任何营业税及在2011年、2012年连续两年亏损，根本没有完成220万劳务合同派遣的履行能力，属于典型的空壳公司。第五组证据：包工头谷**亲笔书写证明，拟证明马**、马**父子在2013年1月15日在湖南**装公司在大庸桥安置房12栋工地，外墙抹灰工作的事实。对上诉人提交的上述五组证据，被上诉人万众建**司发表如下质证意见：上述证据均系二审中才提交，庭前没有掌握和辨认，二审不应上述证据进行审查。对第一组证据的真实性提出异议，认为工商营业执照表述的砌筑作业应当包括抹灰作业，该证据达不到其证明目的；对第二组、三组、四组证据与本案没有关联性，不能达到其证明目的；对第五组证据在认定是否存在劳动关系中发表过质证意见，不再发表质证意见。被上诉人市人社局对上诉人提交的证据不发表质证意见，对提交证据的证明目的不持异议。经合议庭评议认为，上诉人马**提交的上述五组证据应当在一审举证期间提交，但其在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院应不予接纳。在庭审质证中，被上诉人万众建**司提出上述第一、二、三、四组证据提出与本案没有关联性的理由成立，本院予以采信。第五组证据系张家界市劳动人事争议仲裁委员会复印件，即包工头谷**的证明，仅证明马**、马**父子于2013年1月15日当天从事外墙抹灰（瓦工）的上下班时间为“上班8点下班下午5点左右”的事实，对此本院无异议。

经庭审调查，当事人陈述及二审上诉人补充的证据进行质证，本院还查明事实：

马**与马**为同胞兄弟，与本案的马**系父子关系。2013年1月15日17时20分马**与马**离开从事外墙粉刷工作场所，于17时40分许，当两人行至位于张家界市城区市烟草公司大门口人行横道路段人行道上时，被驾驶人周*驾驶一辆未依法进行注册登记的川交牌中型自卸货车撞倒，造成马**多处受伤、马**死亡的严重后果。经2013年1月30日，张家界市公安局交通警察支队直属一大队张一公交认字（2013）第00007号道路交通事故认定书认定，驾驶人周*在事故中负全部责任；行人马**、马**在该事故中无责任。

2013年3月25日，张家界市劳动人事争议仲裁裁决委员会分别作出张**（2013）第10号、第11号仲裁裁决书。认定万**公司大庸桥安置小区项目部将装饰工程承包给了自然人谷宏举。裁决马**、马**与万**公司在2013年1月15日上午8：00至下午17：20存在劳动关系。

2014年4月7日，湖南省**人民法院作出（2014）张**一终字第18号民事判决，维持湖南省张家界市永定区人民法院（2014）张**一初字第187号民事判决，确认万众建**司将大庸桥安置小区项目的劳务分包并不违反法律规定。万众建**司未组织、安排马**、马**从事大庸桥安置小区项目的劳动，双方之间在2013年1月15日17时20分以后至本案申请仲裁前不存在劳动关系。

本院认为

本院认为，本案争诉的焦点在于上诉人马**之父马**与被上诉人万众建**司是否存在劳动关系以及在劳动关系存续期间“上下班途中”发生交通事故中致其死亡是否确认工伤。从本案看，上诉人马**之父马**与被上诉人万众建**司之间在发生交通事故时不存在劳动关系，即马**不是被上诉人万众建**司的职工，因此，被上诉人市人社局确认马水清受到的伤害为工伤没有法定的前提条件，不符合《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：”的第（六）项“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”规定，依据最**法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，被上诉人万众建**司不是本案应当承担工伤保险责任单位。被上诉人市人社局作出的工伤认定没有事实依据和法律依据，属主要证据不足。上诉人马**以原审判决认定事实不清、市人社局作出的工伤认定应当维持的理由不充分，其请求撤销原审判决的理由不能成立；其补充上诉称张家**有限公司不具备抹灰劳务分包资质，不能从事建筑分包业务，其用工主体应由被上诉人万众建**司承担的理由不成立，依法不予支持。原审判决撤销认定工伤决定书正确，应当依法维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元由上诉人马**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十五日