张*与广州市**黄埔分局、黄*认为违法要求履行义务二审行政判决书

审理经过

上诉人张*因诉被上诉人广州市**黄埔分局工商行政管理一案，不服广州市黄埔区人民法院（2014）穗黄法行初字第100号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2014年9月23日，被告广州**黄埔分局收到原告张*对第三人黄剑所经营的广州市黄埔区金*健身馆违反《反不正当竞争法》等相关规定，侵害了原告及其他消费者利益，请求被告依法查处第三人的违法行为，并奖励原告的申诉举报材料。被告于当日作出《关于对张*举报黄埔区金*健身馆有关事项的答复》，决定对原告的举报事项予以受理，由所辖大沙工商所负责处理和组织调解，并将该答复邮寄送达原告。次日，原告工作人员对第三人的经营场所进行了检查、拍照取证，同时对第三人进行了询问并制作现场调查笔录，发出了《责令改正通知书》（穗工商埔分大责字（2014）10924—1号），要求其立即改正上述违法行为。后因原告以第三人的行为侵犯了其消费者权益为由诉至广州市黄埔区人民法院［案号：（2014）穗黄**一初字第473号］，被告遂于2014年9月29日通过电话告知原告其对原告的举报行为已进行的处理情况，原告表示不会前来签收相关答复材料，并提供通信地址由被告将上述的答复材料邮寄给原告。被告于2014年10月8日作出了穗工商埔分大终（2014）第1号《终止消费者权益争议调解告知书》，告知原告终止调解，同月30日作出穗工商埔分举复字（2014）21号《关于对张*举报黄埔区金*健身馆有关事项的答复》，答复如下：一、有关你反映金*健身馆承诺赠送2节课程，但实际只赠送1节课程问题，由于你已向法院提起诉讼，根据《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第二十四条规定：“有下列情形之一的，终止调解……（三）消费者在调解过程中就同一纠纷申请仲裁、提起诉讼的；……”，我局决定终止调解该事项。二、有关你反映金*健身馆在宣传海报上宣称其是黄埔地区规模最大、档次最高级健身馆的问题，我分局执法人员于2014年9月24日对该馆进行检查，发现接待前台放有多份含有“金*国际健身俱乐部……是黄埔地区规模最大、档次最高的A级店”等内容的宣传单张。对此，我分局认为，金*健身馆发放含有上述内容的宣传单张，违反了《中华人民共和国广告法》第七条第二款规定：“……广告不得有下列情形：……（三）使用国家级、最高级、最佳等用语；……”，而且业户名称使用与登记不符，考虑到其违法情节轻微，决定不立案调查，我分局当即发出《责令改正通知书》，责令该馆立即改正上述违法行为。据此，我分局不予采纳你要求给予你举报奖励的意见。原告签收上述材料后不服，遂于2014年11月26日向原审法院起诉，请求：1、依法判令被告作出的穗工商埔分举复字（2014）21号《关于对张*举报黄埔区金*健身馆有关事项的答复》违法；2、判令被告承担本案诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为：根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（国家工商行政管理总局令第28号）第十六条“工商行政管理机关依据监督检查职权，或者通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处违法行为。”的规定，被告对原告的举报情况，有权进行查处。被告对原告于2014年9月22日通过邮寄方式向被告提出的举报材料，被告于9月23日作出了《关于对张*举报黄埔区金*健身馆有关事项的答复》，决定对原告的举报事项予以受理，由所辖大沙工商所负责处理和组织调解，并将该答复邮寄送达原告。次日被告的工作人员对被举报人黄剑所经营的广州市黄埔区金*健身馆进行现场检查，并发出了《责令整改通知书》。被告依《工商处罚程序规定》第十七条规定：“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。”和第十九条“对于不予立案的投诉、举报、申诉，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面记录留存。”的规定，2014年9月29日以电话和书面形式向原告告知了举报的处理结果，并按《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》（国家工商行政管理局令第86号）第七条：“工商行政管理机关在其职权范围内受理消费者申诉的案件属于民事争议的，实行调解制度”和第二十八条：“工商行政管理机关应当在收到消费者申诉书之日起60日内终结调解；调解不成的应当终止调解”之规定，对原告与被举报人（第三人）的民事争议进行调解，后因原告对其与第三人的民事纠纷起诉至广州市黄埔区人民法院，双方于2014年10月23日达成调解协议，被告遂依法终止调解，并分别于2014年10月8日制作了《终止消费者权益争议调解告知书》和同月30日作出穗工商埔分举复字（2014）21号《关于对张*举报黄埔区金*健身馆有关事项的答复》，并送达原告。被告的上述行为，已在职权范围内履行了法定的职责，其作出的答复意见符合法律法规的规定，原告认为被告作出的穗工商埔分举复字（2014）21号《关于对张*举报黄埔区金*健身馆有关事项的答复》行为违法，其理由缺乏事实和法律依据，应予以驳回。综上所述，原审法院依照《最**法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告张*的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人张*不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院查明事实不清，适用法律错误。1.原审法院程序违法。上诉人提起一审起诉时，一审法院明明知道上诉人提起的诉讼是因为被上诉人对举报线索不予立案，对上诉人要求举报奖励的行为不予处理。竟然违反举报秘密原则，违规追加第三人。而在追加第三人之后，一审法院竟然再度允许蔡*违反代理原则，承担公民代理。2.原审法院查明事实不清。原审法院查明“被告遂于2014年9月29日通过电话告知原告，其对原告的举报行为已进行的处理情况。”上诉人在原审质证时已明确，仅对收到答复的事实予以确定，对其所谓电话及电话告知，均不予确定。原审法院对其文字说明直接认定，违反了《最**法院关于行政诉讼证据的若干规定》。3.原审法院适用法律错误。原《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定，行政诉讼应由行政机关对其行政行为的合法性承担举证的责任。就被上诉人提交的证据显示，上诉人所举报的线索查证属实，被举报人一共投放一万张宣传单。显然不符合其描述的违法情节轻微，不予立案的标准。况且《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款所规定的是只有在违法情节轻微并及时纠正，没有造成危害后果的行为，才不予行政处罚。本案原审第三人与上诉人的民事诉讼调解行为发生在被上诉人作出不予立案决定之后，且其拒绝履行调解行为，缺乏事实和法律依据，应由人民法院予以撤销。最后强调，原审判决作出决定引用的法律法规部分属于已废止法律。上诉人所引用的法律条款，未纳入行政判决。综上所述，上诉人依法提起上诉，请求：1.依法撤销原审判决；2.依法改判确认被上诉人作出的“关于对张*举报黄埔区金*健身馆有关事项的答复”违法；3.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。

被上诉人辩称

被上诉人**局黄埔分局答辩称：我方在2014年9月29日通过电话告知上诉人有关处理情况，符合法律法规的要求。同时，我方依据工商总局第28号令第二十九条的规定，对被投诉人处理在2014年10月30日作出书面答复并且送达给上诉人，所以我方答复是符合法律规定，不存在上诉人所称的违法情形。

原审第三人黄剑未陈述意见。

本院查明

经审查，原审判决查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。

另查明，一审期间，原审第三人作为广州市黄埔区金*健身馆的经营者，委托该馆的店长蔡*作为代理人参加诉讼。一审庭审期间，上诉人对原审第三人代理人的资格提出异议，一审法院告知：原审第三人是有字号的个体工商户，可以委托员工出庭。上诉人表示：没有异议。

本院认为

本院认为：《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（国家工商行政管理总局令第28号）第十七条规定：“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。”第十九条规定：“对于不予立案的投诉、举报、申诉，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面记录留存。”《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》?（国家工商行政管理总局令第62号）第二十四条规定：“有下列情形之一的，终止调解：（一）消费者撤回投诉的；（二）当事人拒绝调解或者无正当理由不参加调解的；（三）消费者在调解过程中就同一纠纷申请仲裁、提起诉讼的；（四）双方当事人自行和解的；（五）其他应当终止的。”第二十九条规定：“有管辖权的工商行政管理部门应当在受理消费者投诉之日起六十日内终结调解；调解不成的应当终止调解。”本案被诉的是被上诉人于2014年10月30日作出穗工商埔分举复字（2014）21号《关于对张*举报黄埔区金*健身馆有关事项的答复》（以下称“涉案答复”）的行政行为，法院审查的是该行政行为的合法性。本案的争议焦点是涉案答复认定事实是否清楚、适用法律是否正确及作出的程序是否合法。首先，就涉案答复的事实认定及法律适用上来看，上诉人于2014年9月23日向被上诉人举报广州市黄埔区金*健身馆存在承诺赠送两节课程但实际上只赠送一节课程等违法行为，被上诉人收到举报后进行了相应的处理。对于课程赠送的纠纷，鉴于上诉人对其与原审第三人的相关民事纠纷诉至法院，被上诉人遂依照《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》的相关规定终止调解，作出《终止消费者权益争议调解告知书》并送达上诉人，并无不当。虽然原审判决适用的《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》（1996年3月15日国家工商行政管理局令第51号公布，1998年12月3日国家工商管理局令第86号修订）已被《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》?（国家工商行政管理总局令第62号）废止，但原审判决适用的条款与《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》（国家工商行政管理总局令第62号）第四条规定“工商行政管理部门在其职权范围内受理的消费者投诉属于民事争议的，实行调解制度。”以及第二十九条第一款“有管辖权的工商行政管理部门应当在受理消费者投诉之日起六十日内终结调解；调解不成的应当终止调解。”规定一致，不影响对本案的认定。对于原审第三人宣传海报违规的问题，被上诉人在调查后发现原审第三人确有违法违规行为，但由于其违法情节轻微，被上诉人决定不立案调查并当即发出《责令改正通知书》以及决定不给予上诉人举报奖励，符合前述规定。其次，关于涉案答复作出的程序问题。被上诉人于2014年9月23日收到上诉人的申诉举报，于同日决定予以受理，并于2014年9月29日以电话形式告知上诉人举报的处理结果，后于2014年10月30日作出涉案答复并送达上诉人，程序并无违反《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的相关规定。原审判决据此驳回上诉人的诉讼请求并无不妥，本院予以支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，本院予以支持；上诉人要求撤销原审判决、改判确认被诉答复违法的上诉请求及理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元由上诉人张*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十三日