李**与广州**有限公司其他二审行政判决书

审理经过

上诉人广州**有限公司因不服复函一案，不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法行初字第270号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

案经原审法院审理查明，原告于2007年9月28日入职第三人处，2007年12月21日双方签订了劳动合同，合同期限从2007年12月25日至2010年12月24日，并约定：原告任促销员，为非全日制用工，工资不低于7.5元／小时，每星期工作时间24小时，如有超时为自愿加班，不计报酬，第三人每月15和30日向原告支付货币工资等。原告于2010年10月26日离职。2011年4月1日，原告向广州市**仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认原告与第三人在2007年9月25日至2010年10月26日期间存在劳动关系及支付失业保险待遇损失、返还费用等。2011年8月18日，该仲裁委作出穗云劳仲案字（2011）1044号裁决书，确认原告与第三人2007年9月28日至2010年10月26日期间存在劳动关系，驳回原告的其他仲裁请求。该仲裁裁决作出后，双方均未向法院提起诉讼，该裁决已发生法律效力。

2012年1月21日，原告向被告投诉，反映第三人未按规定为其参加社会保险。被告受理后，分别向原告及第三人进行了调查，并制作了调查笔录。第三人的员工王**在调查过程中陈述，原告属商场促销员，非全日制工，招用后委托商场管理，原告在合同中选择计时工资（每小时不低于7.5元）。因原告是非全日制工作，双方在合同中约定由原告在户口所在地自行缴纳社保费，否则承担未参加社保的责任等，原告并书写了保证书。原告每星期工作时间为24小时，超时为自愿加班，按双方签订的劳动合同执行，每月发放一次工资，向原告发放的计时工资已包含社保补贴等。原告在调查过程中陈述，其属于派驻商场的促销员，受商场及用人单位双重管理，其与第三人于2007年9月至2010年10月存在劳动关系，仲裁委也裁决原告与第三人在2007年9月28日至2010年10月26日期间存在劳动关系。原告的工资按销售提成计算，月平均工资是1800元。原告曾签过劳动合同和保证书，但劳动合同没有封面，具体内容也没见过，对保证书的内容有异议。原告的考勤由公司委托商场负责，分两班工作，第一班7：30至15：00，第二班15：00至22：00，原告负责其中一班，每天工作8小时，每周7天上班。按销售提成发放工资，每月发一次工资，公司并没有发过类似社保补贴。

调查过程中，被告向原告提出两个解决方案，第一个方案是走司法途径，对其是否非全日制用工身份进行认定，第二个方案是与单位进行调解处理。对此，原告认为，仲裁委的裁决已确定原告与第三人之间存在劳动关系，既明确了其是全日制用工，第三人应按照全日制用工为其补缴社保，原告的月工资单及考勤卡也可证明。如第三人不服仲裁裁决的可以通过法律渠道再进行诉讼，不同意再通过司法途径确认其是否属于全日制用工。

上诉人诉称

2012年4月16日，本案第三人向广州市**仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告返还违约多领取的应用于交纳社保费的工资25920元，支付违约金1000元。仲裁委以第三人的申请仲裁事项不属于劳动争议为由，作出不予受理通知书。第三人不服，于2012年6月12日向原审法院提起诉讼，原审法院于2012年8月6日作出（2012）穗云法民一初字第1323号民事判决书，判决驳回第三人的诉讼请求。第三人不服，向广州**民法院提起上诉。2013年3月13日，广州**民法院作出（2013）穗中法民一终字第423号民事判决书，驳回上诉，维持原判。第三人在上述案件中的诉讼请求不包括要求对双方之间是否属于非全日制劳动关系进行确认，上述一、二审判决书也均未对原告是否属于非全日制用工作出认定。

2013年5月20日，被告作出穗云社稽意字（2013）075号《广州市白云区社会保险稽核整改意见书》，根据《社会保险稽核办法》第十条第五款规定，提出：第三人没有为非全日制员工参加在职期间的工伤保险，违反《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《社会保险费征缴暂行条例》第四条、《关于非全日制用工若干问题的意见》第三条的规定，第三人应为原告缴纳2007年9月至2010年10月在职期间的工伤保险费，并要求第三人在送达日起10个工作日内纠正违规行为，否则将根据《社会保险稽核办法》第十一条规定报请劳动保障行政部门依法处罚。并附原告的社保费补缴情况表。

2013年5月20日，被告作出《关于李**来访的复函》，告知：原告于2012年1月21日来访反映第三人未按规定为其参加社会保险的情况，经该中心与第三人联系，因原告与被投诉单位签订了非全日制劳动合同，根据《关于非全日制用工若干问题的意见》第三条的规定，被投诉单位应为原告补缴2007年9月至2010年10月的工伤保险及告知原告上述时间的缴费基数，该中心于2013年5月20日向被投诉单位发出《广州市白云区社会保险稽核整改意见书》，建议原告与单位联系，具体了解补缴情况。该复函已于2013年5月20日送达原告，原告不服上述复函，向法院起诉。

原审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第八十二条规定：“任何组织或者个人有权对违反社会保险法律法规的行为进行举报、投诉。社会保险行政部门、卫生行政部门、社会保险经办机构、社会保险费征收机构和财政部门、审计机关对属于本部门、本机构职责范围的举报投诉，应当依法处理；对不属于本部门、本机构职责范围的，应当书面通知并移交有权处理的部门、机构处理。有权处理的部门机构应当及时处理，不得推诿。”《社会保险稽核办法》第二条规定：“本办法所称稽核是指社会保险经办机构依法对社会保险费缴纳情况和社会保险待遇领取情况进行的核查。”《社会保险稽核办法》第三条规定：“县级以上社会保险经办机构负责社会保险稽核工作。县级以上社会保险经办机构的稽核部门具体承办社会保险稽核工作。”被告作为社会保险经办机构，负有对社会保险进行稽核的职责，有权受理对违反社会保险法律法规问题的投诉、举报并作出处理。

本案中，被告在接到原告的投诉后，依法行使稽核权对第三人进行稽核，并向原告及第三人进行了调查，制作了调查笔录。被告经稽核发现：原告与第三人在2007年9月28日至2010年10月26日期间存在劳动关系，该事实已经广州市**仲裁委员会作出的生效裁决书确认；第三人在原告在职期间未依法为其缴纳社会保险费。被告遂根据双方提交的劳动合同、仲裁裁决书、法院民事判决书及调查笔录，认定原告与第三人之间为非全日制劳动关系，并向第三人发出责令第三人为原告补缴在职期间工伤保险的《稽核意见书》。

本院查明

对此，原审法院认为，广州市**仲裁委员会作出的生效裁决书并未明确原告与第三人之间是否为非全日制劳动关系，在无生效法律文书对此进行确认的情况下，被告认定双方之间为非全日制劳动关系应有充分的证据证实。第三人在稽核过程中主张原告为非全日制用工，也应提供充分的证据证实或通过司法途径对此予以确认。原告与第三人之间在2007年12月签订劳动合同，该行为发生在《中华人民共和国劳动合同法》实施之前。根据劳动和社会保障部于2003年5月30日实施的《关于非全日制用工若干问题的意见》第一条“非全日制用工是指以小时为计酬，劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。……用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。……”的规定，非全日制用工平均每日工作时间不超过5小时，每周累计工作时间不超过30小时，且用人单位在录用非全日制劳动者后应到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。稽核过程中，原告及第三人对原告的实际平均每天、累计每周的工作时间及双方是否为全日制劳动关系有争议，第三人虽提交了双方签订的劳动合同，但该劳动合同只是双方约定的劳动用工方式，且双方在稽核过程中均确认的实际每月支付一次工资的支付周期也与该合同约定不一致，因此，该合同不足以证实原告实际为非全日制用工。第三人未能提交相应的考勤记录等证据证实原告的实际工作时间，且其虽在稽核期间向法院提起诉讼，但并未提出确认双方为非全日制劳动关系的诉讼请求，法院作出的一、二审判决也均未对此作出认定，因此，被告仅凭劳动合同及双方在调查笔录中的陈述，就认定原告为非全日制用工，并作出穗云社稽意字（2013）第075号《广州市白云区社会保险稽核整改意见书》，属于事实不清，证据不足。被告根据上述《稽核整改意见书》而对原告作出的《关于李**来访的复函》缺乏事实及法律依据，原告要求撤销该复函，应予以支持。被告应当在60日内重新对原告作出答复。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项第1目之规定，原审法院判决：一、撤销被告广州市白**管理中心于2013年5月20作出的《关于李**来访的复函》。二、被告广州市白**管理中心自本判决生效之日起60日内就原告李**要求第三人广州法**限公司为其缴纳在职期间社会保险费的请求重新作出答复。

上诉人广州法**限公司不服原审判决，上诉至本院称：一、原广州**保中心所发（2013）075号《广州市白云区社会保险稽核整改意见书》，事实清楚，证据确凿，原审判决撤销该意见书显然是错误的。《劳动合同法》第3条第一款明确规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”双方属于平等主体之间的关系，该劳动合同的签订是当事人意思自治实现的结果；被上诉人是具有完全民事行为能力的人，对该劳动合同中的条款应当承担相应的法律责任。该劳动合同双方确认用工方式为“非全日制”，由于促销员岗位的特殊性，考勤由实际管理促销员的超市负责，根据国家法规，以及双方“平等自愿、协商一致”，在劳动合同中约定：“每星期工作时间24小时，如有超时为自愿加班，不计报酬。”并无“与相关法律规定相违背”。因此，本公司与被上诉人之间所签订的《劳动合同法》合法、有效。原审法院认为“录用非全日制劳动者后应当办理录用备案手续”。而备案并非审批，不是非全日制工作制是否成立的法定条件。至于支付工资的日期，原审法院更是求全责备，上诉人每月都在劳动合同约定的时间前支付，从无违约、拖欠，且原审原告从未提出异议。原审法院将双方“平等自愿、协商一致”签订的劳动合同异化为用人单位一方的“罪己诏”，明显违反了公平、公正的原则。二、原审法院庭审程序违法。2013年1月1日起实施的《民事诉讼法》第58条就民事诉讼代理人范围进行了规定：下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、法律工作者；（二）当事人的近亲属或工作人员；（三）当事人所在社区、单位或有关社会团体推荐的公民。而李**的代理人与民事诉讼代理人范围的规定不符。原审法院没有解释《民事诉讼法》第58条的权利，违法允许不适格的诉讼代理人进入司法程序。且原审法院也当庭承诺：如李**的代理人庭审后无法提交合法的代理人资格证明文件，李**的法庭庭审诉称、诉求无效。因此请求二审判令原审法院庭审程序违法，李**的法庭庭审诉称、诉求无效，发回重审。综上所述，原判决认定事实不清，适用法律明显错误，导致得出错误的结论，作出错误的裁判；同时严重违反法定程序，为维护企业合法权益，上诉人上诉请求：一、撤销（2013）穗云法行初字第270号行政判决，驳回原审原告李**的诉讼请求；二、诉讼费由被上诉人李**承担。

被上诉人李**未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩材料。

原审被告广州市白**管理中心答辩称：一审中，原审原告李**的庭审意见因由不具备代理资格的阮**发表应认定阮**的发言应不予采纳。关于原审原告与上诉人之间是否为全日制劳动关系的问题，因大部分的证据都是回避该问题，均没有对是否全日制用工作出认定，在此情况下我方按照劳动合同上写明的“非全日制用工”作出涉案复函，要求上诉人为原审原告李**补缴2007年9月至2010年10月的工伤保险认定事实清楚，证据充分。关于法律适用问题，尽管《劳动合同法》与《关于非全日制用工若干问题的意见》有冲突，但涉案劳动合同签订于2007年，《劳动合同法》于2008年出台，故可适用《关于非全日制用工若干问题的意见》。

经审理查明，原审判决认定事实清楚且有相应证据支持，本院予以确认。另查，原审庭审时，被上诉人委托的代理人阮**自称是被上诉人的近亲属，但未提交相关证明。原审法院告知被上诉人庭后五天内将亲属关系证明提交至原审法院，否则相关法律后果自行承担。被上诉人在原审庭审时陈述了诉讼请求、事实及理由，对证据进行了质证，并发表了相关意见等，并签名确认。此外，由于上诉人未能提交亲属关系证明，原审裁判文书并未将阮**列为被上诉人的委托代理人。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点在于，上诉人与被上诉人之间是否为全日制劳动关系。《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（劳**（2003）12号）第一项第1目规定：“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。”第3目规定：“非全日制劳动合同的内容由双方协商确定，应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款，但不得约定试用期。”第5目规定：“用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。”本案中，上诉人与被上诉人于2007年12月21日签订劳动合同，并就合同期限、工作内容、劳动报酬、社会保险、劳动保护和劳动条件等方面进行约定。在合同中，上诉人与被上诉人约定的用工方式为“非全日制用工”方式，并约定合同有效期的前一个月为试用期，每周工作24小时，每月15日和30日支付货币工资等内容。首先，根据上述劳**（2003）12号文的规定，非全日制用工平均每日工作时间不超过5小时，每周累计工作时间不超过30小时。但在本案稽核过程中，上诉人与被上诉人对被上诉人实际平均每天、累计每周的工作时间均有异议，双方均未有充分证据对其主张予以证明，虽涉案劳动合同对此作出约定，但并未得到真实履行。其次，案涉合同约定合同有效期的前一个月为试用期的约定也违反了上述劳**（2003）12号文关于非全日制劳动合同不得约定试用期的规定。再次，作为用人单位的上诉人招用原审原告从事非全日制工作，亦未在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。

《社会保险稽核办法》第二条规定：“本办法所称稽核是指社会保险经办机构依法对社会保险费缴纳情况和社会保险待遇领取情况进行的核查。”第五条规定：“社会保险经办机构及社会保险稽核人员开展稽核工作，行使下列职权：（一）要求被稽核单位提供用人情况、工资收入情况、财务报表、统计报表、缴费数据和相关帐册、会计凭证等与缴纳社会保险费有关的情况和资料；……”本案中，原审被告在接到被上诉人投诉后，经调查并根据上诉人与被上诉人双方签订的劳动合同、仲裁裁定书和法院司法文书等证据，作出涉案穗云社稽意字（2013）第075号《广州市白云区社会保险稽核整改意见书》，要求上诉人为被上诉人缴纳2007年9月至2010年10月在职期间的工伤保险费。因全日制用工方式与非全日制用工方式关系的认定直接关系到上诉人与被上诉人之间权利义务关系的确定，而原审被告仅凭调查笔录及劳动合同认定被上诉人为非全日制用工，证据不足。原审法院予以撤销并无不当，本院予以维持。对于上诉人提出原审中被上诉人的代理人不符合法律的相关规定，因而被上诉人的法庭庭审诉称、诉求无效的问题。经审查，原审庭审中，被上诉人本人主张了诉讼请求、事实及理由，进行了证据的质证，并发表了相关意见，并不能因为被上诉人委托代理人阮**的资格不符合法律规定，而认为被上诉人本人在庭审时主张的诉称、诉求无效。且，由于被上诉人庭后未能提交其与委托代理人阮**的亲属关系证明，原审裁判文书中并未将阮**列为被上诉人的委托代理人。故上诉人的该项上诉理由缺少理据，本院不予采纳。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元由上诉人广州法**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十七日