余**与黄麟书其他二审行政判决书

审理经过

上诉人余**、黄麟书因诉广州市城市管理综合执法局海珠分局不履行法定职责一案，不服广州市海珠区人民法院（2013）穗海法行初字第88号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：两原告与第三人伍*如分别是本市海珠区新港西路五凤村兴隆新街9号206房屋和306房屋的产权人和实际使用人。第三人陈**与伍*如是夫妻关系，第三人陈**是两人的儿子。

原告黄**曾分别于2011年6月10日和2012年12月7日向广州市城市管理综合执法局（下**管局）的信访办公室递交《报告》，投诉第三人在入住涉案房屋（座落广州市海珠区新港西路五凤村兴隆新街9号306房）时，在装修期间将厨房的砖墙拆除，改造厕所结构，造成其206房的厕所天花漏水，导致其全家无法如厕的问题，并要求调查取证处理。市城管局的信访办公室收到后，出具《来访回执》给原告黄**，答复原告：将依照《信访条例》的规定，转送有权处理的部门办理，有关部门将在15日内告知受理情况或在60日内将处理情况答复。

被告于2013年7月15日收到原告黄**以特快专递方式邮寄的《投诉信》和相关材料，原告向被告投诉第三人在1995年入住涉案房屋时，对涉案房屋进行装修过程中，出现了以下违法建设事实：1、将室内共同烟囱拆除，扩大室内空间；2、拆除连接外阳台墙体及房屋内的主墙体，扩大室内面积；3、将没有防水设备的外阳台改为卫生间、厨房、房间，改造的卫生间直接影响楼下住户的卫生间长期出现漏水现象，造成其对房屋墙体、天花进行反复维修；4、搭建飘出房屋的防盗网、飘雨蓬。要求被告尽快处理上述安全隐患，将涉案房屋内共用烟囱、连接外阳台墙体及房屋内的主墙体恢复，将306房屋内的布局设施还原，将飘出房屋以外的防盗网、飘雨蓬拆除。此外，原告余**曾就原告黄**《投诉信》反映的问题，于2013年7月23日向市城管局信访办公室信访。之后，市城管局信访办公室将原告余**的信访材料转交给被告处理，要求被告将处理结果于2013年9月15日前回复原告。被告收到后，于2013年8月26日复函给市局信访室，答复：对于兴隆新街9号306房封闭阳台的行为，我分局已要求凤阳街执法队依法立案处理。之后，被告的工作人员分别于2013年8月12日下午和8月20日上午到涉案房屋进行现场检查，并制作两份《检查笔录》，记载：多次敲门，均无人应答，尚未能进入现场，对于投诉人投诉房屋存在封闭阳台的情况未能进入现场进行实地调查、测量；经询问群众，均表示不知晓306房屋业主信息；观察发现306房阳台三面均由铝合金玻璃封闭，封闭面积：东向1.2米×1.8米，南向3.2米×1.8米，西向1.2米×1.8米。街道两名工作人员以现场见证人身份在上述两份《检查笔录》上签名确认。之后，被告的工作人员再次于2013年11月8日下午到涉案房屋进行现场检查，被告制作的《检查笔录》记载：第三人伍*如在家，允许被告的工作人员进入房屋进行调查。根据伍*如陈述，其在1995年7月开始搬进涉案房屋居住至今，房屋阳台部分从搬进时就是现在的结构，只是将以前外侧窗户木制结构更换为铝合金玻璃材料。执法人员进行现场测量，但当事人立即阻止，拒绝执法人员现场检查行为，并要求执法人员离开现场。为避免当事人情况激动，执法人员暂停现场检查行为。执法人员已向当事人发出《询问通知书》，当事人拒绝签收，留置送达当事人客厅北侧圆桌上。当日，被告对涉案房屋阳台内部、外部现场进行拍照取证，并以留置方式向第三人陈**、伍*如发出《询问通知书》（穗**（2013）凤4667号），要求在2013年11月11日9时派员携带有关资料（身份证、授权委托书、受委托人身份证明材料、房产证资料等）到执法机关接受询问调查及听取处理意见。对此，街道的两名工作人员以现场见证人身份在该《检查笔录》、现场照片及《询问通知书》上签名确认。被告于2013年11月14日对涉案房屋以穗综海立字（2013）第1049号进行立案处理。

对于原告投诉反映的问题，被告没有答复原告。原告遂于2013年11月1日提起本案诉讼。

另查，第三人陈**曾多次向被告和信访部门投诉原告的房屋存在违法建设问题，被告曾于2012年4月11日以海综执法复信（2012）2号《处理信访事项复函》答复第三人陈**：经了解，凤阳街五凤经济联合社五村片区‘城中村’改造项目已签署合作意向书，改造工作事项已有具体时间表，现正在稳步推进中，您反映的兴隆新街9号大楼属于该改造项目区域内。对此，我分局已经要求凤阳街执法队对包括兴隆新街9号大楼在内的周边地区的历史违法建设统一进行摸查，结合该‘城中村’改造项目建设一并进行处理。这样，对兴隆新街9号206房、您居住的房屋以及周边房屋存在历史违法建设问题，均处于公平、公正的处理平台，符合行政法理论‘信赖保护’、‘最少侵害’的法律原则。第三人陈**、伍*如仍认为被告没有履行法定职责，遂于2012年9月25日向本院提起行政诉讼［案号：（2012）穗海法行初字第145号］，要求被告履行职责对原告的违章建筑作出处理和拆除。广州**民法院于2013年7月3日对该案作出终审判决：责令被告在本判决生效之日起30日内对广州市海珠区新港西路五凤村兴隆新街9号206房的违章行为作出处理。

一审法院认为

原审法院认为：《广州市城市管理综合执法条例》第三条第一款规定：市、区城市管理综合执法机关是本级人民政府实施城市管理综合执法的行政机关，按照市人民政府规定的市、区职责分工，依法查处本管辖范围内的违法行为，并对其作出的具体行政行为承担法律责任。据此，被告作为涉案房屋辖区城市管理综合执法部门，对辖区范围内的违法建设行为负有依法查处和拆除的法定职责。

《广州市违法建设查处条例》第十二条规定：城市管理综合执法机关应当建立违法建设投诉、举报制度，向社会公布信箱、电子邮箱和全市统一的投诉、举报电话，受理投诉、举报。城市管理综合执法机关接到投诉举报后，应当受理、做好登记，并及时进行调查处理，有明确投诉、举报人的，在受理投诉、举报后三十日内将处理情况书面告知投诉、举报人，处理结束后在七日内将处理结果书面告知投诉、举报人。本案中，原告从2011年6月起多次向市城管局信访办公室提出举报申诉，但事后，原告并没有收到被告对投诉事项的处理情况答复。之后，原告又于2013年7月向被告邮寄《投诉信》及相关材料，举报涉案房屋涉嫌违法建设情况。根据2013年3月1日实施的《广州市违法建设查处条例》的规定，被告应当在收到原告举报申诉材料后30日内将处理情况书面告知原告，但被告直至原告提起本案诉讼后才对原告的投诉事项予以立案和调查取证，被告在诉讼中作出立案处理的具体行政行为，原告仍坚持起诉被告不作为，不同意撤诉，故依法确认被告逾期对原告举报投诉事项作出答复的行为违法。综上所述，依照《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十条之规定，判决：被告广州市城市管理综合执法局海珠分局在法定限期内未对原告余**、黄**就涉案房屋的投诉事项作出答复处理的行为违法。

上诉人余**、黄麟书上诉认为：一、原审判决事实不清。上诉人一审主张请求为“请求判令被告对三名第三人邻居在位于广州市海珠区新港西路五凤村兴隆新街9号306房的违章违法建设进行查处并予以拆除”，但一审判决结果却只认为被上诉人在法官限期内未对上诉人就涉案房屋的投诉事项作出答复处理的行为违法，一审根本未对我方的全部诉讼请求进行审理。二、原审法院处理程序违法。上诉人于2013年10月11日提起本案诉讼，但被上诉人直到2013年11月14日才对涉案房屋进行立案处理，而该案至今仍未有结果。原审法院也为了避重就轻，对我方诉请在未查清的情况下只认定被上诉人在法定限期内未对我方就涉案房屋的投诉事项作出答复处理。三、涉案房屋明显属违法建设，被上诉人应当依法履行法定职责。因此一审法院应当判决被上诉人需在法定期限内对涉案违章行为作出处理。请求：1、撤销原审判决；2、判令被上诉人对位于广州市海珠区新港西路五凤村兴隆新街9号306房的违章违法建设进行查处并予以拆除。

被上诉人辩称

被上诉人广州市城市管理综合执法局海珠分局答辩认为被上诉人已经对涉案违章建筑立案处理，在处理前上诉人请求判令被上诉人拆除违章建筑，缺乏法律依据，其请求应予驳回。原审法院判决确认被上诉人未在法定期限内答复的行为违法，并非上诉人的诉讼请求，故应当撤销原审判决，驳回上诉人的诉讼请求。

原审第三人要求维持原审判决。

本院查明

经审理查明，原审法院查明事实清楚，且有相应的证据证实，本院予以确认。

另查明，被上诉人于2014年6月30日作出穗综海违建处字（2013）1049号《违法建设行政处理决定书》，认为：当事人伍**1995年7月期间，未经规划部门批准，擅自在位于广州市海珠区新港西路五凤村兴隆新街9号306房封闭房屋南侧阳台，材质是铝合金玻璃，阳台建筑面积41968平方米（其中：封闭阳台东立面2318平方米、南立面6536平方米、西立面2318平方米）。上述行为违反了当时实施的《广东省实施﹤中华人民共和国城市规划法﹥办法》第三十条的有关规定，已构成违法建设，根据现施行的《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（一）项的有关规定，该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。依据当时实施的《中华人民共和国城市规划法》第四十条，及现施行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定：当事人在接到本处理决定书之日起七日内自行改正上述违法建设，逾期不履行，将依法强制执行。

本院认为

本院认为：上诉人从2011年6月起多次向市城管局信访办公室提出举报申诉，又于2013年7月向被告邮寄《投诉信》及相关材料，举报涉案房屋涉嫌违法建设情况。根据2013年3月1日实施的《广州市违法建设查处条例》第十二条的规定，被上诉人应当在收到上诉人举报申诉材料后30日内将处理情况书面告知上诉人。但被上诉人直至上诉人提起本案诉讼后才对上诉人的投诉事项予以立案和调查，被上诉人已超期不履行法定职责，鉴于现被上诉人在本案二审期间，对涉案的违法建设行为已作出的限期改正的处理决定。故原审依法确认被上诉人逾期对举报投诉事项作出答复的行为违法正确，依法应予维持。上诉人上诉请求的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费50元，由上诉人余**、黄麟书负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月五日